Vergaberecht für Anfänger:innen - ein Einstieg

Das Vergaberecht soll dafür sorgen, dass die öffentliche Hand wirtschaftlich arbeitet und die verwendeten Steuergelder effektiv einsetzt, anstatt sie zu verschwenden. Auch wird so den Bieter:innen ein fairer Wettbewerb um die Projekte ermöglicht und Korruption und Günstlingswirtschaft werden abgewehrt. Um das zu ermöglichen, ist im Regelfall der erste Schritt die Auftragsbekanntmachung. Das bedeutet, dass öffentliche Auftraggebende ihre Absicht mitteilen, einen öffentlichen Auftrag zu vergeben oder eine Rahmenvereinbarung abzuschließen. Darin werden die wichtigsten Informationen, in Form einer Leistungsbeschreibung, für potenzielle Bieter:innen genannt. Der gesamte Prozess muss die Grundsätze des Vergaberechts erfüllen, die im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) vorgeschrieben sind:

• Transparenz: Das Verfahren muss transparent nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit ablaufen. Dies wird durch die öffentliche Auftragsbekanntmachung und die Dokumentationspflicht des gesamten Verfahrensablaufs gewährleistet.
• Gleichbehandlung: Alle Bewerber:innen sind gleich zu behandeln. Demnach müssen Informationen immer allen Bewerber:innen mitgeteilt werden (Informationspflicht).
• Zuschlagskriterien: Um zu entscheiden, welche:r Bewerber:in den Zuschlag erhält, sind soziale und umweltrelevante Aspekte ebenso zu berücksichtigen wie Aspekte der Qualität und Innovation.
• Berücksichtigung mittelständischer Interessen: Damit auch kleinere Unternehmen die Chance haben, an größeren Vergabeverfahren teilzunehmen, sind gefragte Leistungen als Teillose und nach Fachgebieten (Fachlose) aufzuteilen.
• Antikorruption: Der Informationsaustausch zwischen beiden Parteien muss lückenlos mit elektronischen Mitteln erfolgen und dokumentiert werden.

Nach § 97 Abs.1 GWB müssen öffentliche Auftraggeber:innen Leistungen auf Basis des Vergaberechts beschaffen. Aber der Begriff des “öffentlichen Auftraggebers” ist klärungsbedürftig. In § 99 GWB findet sich eine Legaldefinition dieses Begriffs. In Anlehnung an die Regelungen auf europäischer Ebene ist der Geltungsbereich des Vergaberechts auf folgende Personen(-gruppen) beschränkt:

• Gebietskörperschaften einschließlich ihrer Sondervermögen
• Andere juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts, die zu dem Zweck gegründet wurden, Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, die im Allgemeininteresse liegen
• Verbände, auf deren Mitglieder einer der ersten beiden Punkte zutrifft
• Sektorenauftraggeber:innen, also solche auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung, des Verkehrs und der Telekommunikation
• Auftraggeber:innen, die Tiefbaumaßnahmen ausführen, die nichtkommerziellen Zwecken dienen und mit öffentlichen Mitteln gefördert werden. So soll die sogenannte Drittvergabe mit einbezogen werden

Doch auch wenn dieser Paragraf reich an komplexen Worten ist, kann die Lösung im Zweifelsfall nicht in ihm gefunden werden, sondern muss sich auf durch die Rechtsprechung entwickelte Kriterien stützen. Danach fallen neben den klassischen öffentlichen Auftraggeber:innen, wie Bund, Länder und Gemeinden auch solche unter den Begriff, die funktionale Aufgaben der öffentlichen Hand wahrnehmen. Damit wird ausgeschlossen, dass eine Kommune eine private GmbH gründet und auf diese einzelne Aufgaben ausgliedert, um den Vergaberegelungen zu entgehen.

Grundsätzlich gilt, dass nur öffentliche Unternehmen an das Vergaberecht gebunden sind. Ob ein Unternehmen öffentlich ist, kann Anhand des Art. 1 IX der Vergabekoordinierungsrichtlinien (2004/18/EWG) bewertet werden. Dieser enthält im Anhang III ein “Verzeichnis der Einrichtungen des öffentlichen Rechts und der Kategorien von Einrichtungen des öffentlichen Rechts”. Danach gilt jedes Rechtssubjekt als “öffentliche Einrichtung”, das

• zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen,
• eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und
• von staatlichen Stellen überwiegend beherrscht und finanziert wird.

Erfüllt eine Einrichtung diese Kriterien, ist sie mit hoher Wahrscheinlichkeit eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 GWB. Da die Ziele der Wirtschaftlichkeit und Öffnung der Beschaffungsmärkte als sehr unterstützenswert angesehen werden, legen die Gerichte den Begriff eher weit aus, sodass das Vergaberecht künftig von immer mehr Einrichtungen zu beachten sein wird.

Darüber hinaus gilt es für Konzessionäre, also Unternehmen, die mit einer Vergabestelle einen Bauvertrag abschließen, bei dem statt der üblichen Vergütung ein Recht auf Nutzung des Gebäudes gewährt wird. Will dieser nun seinerseits die fertige Leistung an Dritte weitergeben, so muss er diese ausschreiben.

Das europäische Vergaberecht gilt nur für Projekte, deren wirtschaftliches Volumen bestimmte Werte erreicht oder überschreitet, da man davon ausgeht, dass solche mit geringerem Volumen für den grenzüberschreitenden Handel uninteressant sind. Unterhalb dieser Grenzwerte gilt das nationale Vergaberecht. Hier gibt es allerdings auch wieder Unterschiede je nach Bundesland. Wollen Sie mehr darüber wissen? Genaueres zu den EU-Schwellenwerten für Einsteiger:innen, finden Sie in unserem Glossar.

Abhängig davon, ob der Auftragswert oberhalb oder unterhalb dieser Werte liegt, kommen verschiedene Vergabearten zum Einsatz, die den spezifischen Merkmalen des Projekts Rechnung tragen sollen. Diese unterscheiden sich hinsichtlich einer ein- oder zweistufigen Struktur, dem Vorgehen zur Bestimmung des Bieterkreises und des Ablaufs des Verfahrens. Im Folgenden erfahren Sie das nötige Grundwissen zu den verschiedenen Vergabeformen.

Der Unterschwellenbereich: nationales Vergaberecht

In Deutschland war das Vergaberecht traditionell als Teil des Haushaltsrechts geregelt, mit dem Ziel, bei der Beschaffung die ökonomischste Verwendung von Haushaltsmitteln zu sichern und somit den öffentlichen Haushalt zu schützen.

Das nationale Vergaberecht gilt, wenn die EU-Schwellenwerte nicht erreicht werden. Dann sind die haushaltsspezifischen Vorschriften des Bundes, der jeweiligen Bundesländer und Kommunen anzuwenden – das sogenannte “Haushaltsvergaberecht”. Das Haushaltsrecht verweist auf den ersten Abschnitt der VOB/A beziehungsweise in den meisten Ländern auf die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO). Die einzigen Bundesländer, in denen die UVgO noch nicht eingeführt ist, sind Rheinland-Pfalz, Hessen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Berlin und Niedersachsen. Sie kann erst dann eingeführt werden, wenn die Verwaltungsvorschrift zum öffentlichen Auftragswesen neu gefasst wurde. Bis dahin gilt der erste Abschnitt des A-Teils der VOL(Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen).

Die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen richtet sich nach der Unterschwellenvergabeordnung. Diese folgt strukturell der neuen Vergabeverordnung (VgV) und dem zeitlichen Ablauf des Vergabeverfahrens.
Die Vergabe von Bauleistungen richtet sich nach der VOB/A. Auch diese folgt dem zeitlichen Ablauf des Vergabeverfahrens.

Die B-Teile regeln jeweils die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen. Sie sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren und können durch besondere Vertragsbedingungen, zusätzliche Vertragsbedingungen oder zusätzliche technische Vertragsbedingungen ergänzt werden. Sie sind ebenfalls dem zeitlichen Ablauf der Vertragsausführung nachgebildet und gelten sowohl für Aufträge unterhalb als auch für solche oberhalb der Schwellenwerte. Dasselbe gilt für die VOB/C, die die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauaufträge (ATV) enthält.

Je nach Bundesland können weitere spezifische Anforderungen zu beachten sein. Diese ergeben sich etwa aus Mittelstandsförderungs- oder Landesvergabegesetzen. Derzeit existieren in nahezu allen Bundesländern sogenannte Mittelstandsförderungsgesetze beziehungsweise Tariftreue- und Vergabegesetze.

Welche Arten von Vergabeverfahren gibt es?

Es gibt vier verschiedene Verfahrensarten im Unterschwellenbereich. Es gilt grundsätzlich der Vorrang der öffentlichen Ausschreibung. Dabei veröffentlichen Auftraggeber:innen eine Auftragsbekanntmachung und jedes Unternehmen kann ein Angebot abgeben.

Wenn das Auftragsvolumen einen bestimmten Wert nicht überschreitet, kann auch beschränkt ausgeschrieben werden. Dies kann sowohl mit als auch ohne Teilnahmewettbewerb erfolgen. Ersteres ist zulässig, wenn die geforderte Leistung aufgrund ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis an potentiellen Auftragnehmer:innen auf geforderte Weise ausgeführt werden kann, oder wenn die Bearbeitung des Angebots einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert. Letzteres darf nur in bestimmten Fällen und Wertgrenzen angewendet werden, zum Beispiel, wenn die Leistung eine besondere Dringlichkeit oder Geheimhaltung erfordert oder wenn eine öffentliche Auftragsbekanntmachung zuvor kein annehmbares Ergebnis erzielt hat.

Die freihändige Vergabe oder Verhandlungsvergabe erfolgt ohne förmliches Verfahren. Im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen im Unterschwellenbereich decken sich die beiden Verfahren. Es kann freihändig vergeben werden, wenn eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist, ein bestimmter Auftragswert nicht überschritten wird oder nur ein Unternehmen als Auftragnehmer:in für die Leistung in Frage kommt. In Verhandlungsverfahren besteht außerdem die Möglichkeit, dass die beteiligten Parteien über Erst- und Folgeangebote verhandeln, mit dem Ziel, diese inhaltlich zu verbessern. Ausgeschlossen sind lediglich die Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung und die Zuschlagskriterien. Die endgültigen Angebote sind jedoch nicht mehr verhandelbar.

Unabhängig von der Art der Vergabe sind Auftraggebende stets dazu verpflichtet, Bieterfragen zu beantworten. Sie haben zwar die Möglichkeit, Fristen für den Eingang der Bieterfragen festzulegen, jedoch müssen sie diese auch noch nach Ablauf der Fristen beantworten. Bei einer Nichteinhaltung der Pflicht kann es zur Aufhebung des Verfahrens kommen.

Der Oberschwellenbereich: Europäisches Vergaberecht

Das Ziel des europäischen Vergaberechts ist es, die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen zu stützen, die den in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen öffentlichen Auftraggeber:innen verschiedene Leistungsarten anbieten möchten. Auf diese Weise wird ausgeschlossen, dass einheimische Bieter:innen bevorzugt werden oder das Verfahren von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen geleitet wird. Primäres Ziel ist es, die nationalen Beschaffungsmärkte dem grenzüberschreitenden Wettbewerb innerhalb der EU zu öffnen.

Die wesentlichen Vorgaben für öffentliche Aufträge und Konzessionen oberhalb der EU-Schwellenwerte sind im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) geregelt, der sich aus zwei Kapiteln zusammensetzt. Kapitel eins enthält allgemeine Vorschriften zum Ablauf des Vergabeverfahrens. Mit den in Kapitel zwei geregelten Nachprüfungsverfahren können nicht berücksichtigte Bieter:innen die Auftragsvergabe überprüfen lassen, wenn der Bewerber oder die Bewerberin zuvor bereits postalisch eine Rüge wegen Vergabeverstößen erhoben hat. Durch eine Rüge soll der Vergabestelle die Selbstkorrektur von Verfahrensverstößen im frühestmöglichen Stadium ermöglicht werden. Selbstverständlich können sich Bewerber:innen in solchen Fällen auch Rechtsberatung als Unterstützung suchen. Bieter:innen haben außerdem die Möglichkeit, die Verstöße auch noch nach Öffnung der Teilnahmeanträge elektronisch an die Vergabestelle zu übermitteln. Diese Dokumente werden dann im Register zur Bieterkommunikation gesichert. Wichtig ist allerdings, dass die Bieterkommunikation nicht mit den Bieterfragen gleichzusetzen ist, die nämlich bereits vor der Öffnung stattfinden.

Während im vierten Teil des GWB allgemeine Regelungen genannt werden, konkretisiert die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) die Regelungen für das Vergabeverfahren. Die VgV legt unter anderem fest, welche Verfahrensart gewählt werden darf und enthält deren genauen Ablauf.

Bei Bauaufträgen ist die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen anzuwenden. Sie ist in drei Teile unterteilt: A, B und C. Erstere enthält die eigentlichen Vergaberegeln, also die Regelung bis zur Zuschlagserteilung oder der Aufhebung des Vergabeverfahrens. Sie ist wiederum in zwei Teile geteilt, deren zweiter Teil, die VOB/A-EU, die Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge im Oberschwellenbereich regelt. Der B-Teil enthält die Regeln nach Zuschlagserteilung, also die allgemeinen Vertragsregeln. In Teil C der Verordnung finden sich die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (ATV), die auch als DIN-Normen herausgegeben werden.

Bei der Vergabe von Aufträgen im Sektorenbereich, also von Auftraggeber:innen, die Aufträge im Verkehr, der Trinkwasser- oder Energieversorgung vergeben, müssen neben dem Vierten Teil der GWB auch die Sektorenverordnung (SektVO) beachtet werden. Der Aufbau entspricht im Groben dem Aufbau der VgV, ist allerdings an die Besonderheiten des Sektorenbereichs angepasst.

Die Vergabe von Bau- und Dienstleistungen durch Konzessionsgeber:innen ist in der Verordnung über die Vergabe von Konzessionen (KonzVgV) geregelt. Konzessionen sind in der Regel langfristige und komplexe Vereinbarungen, bei denen die Konzessionsnehmer:innen Verantwortlichkeiten und Risiken übernehmen, die normalerweise in die Zuständigkeit der Konzessionsgeber:innen fallen.

Die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Leistungen wird in der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) geregelt, die den branchenspezifischen Besonderheiten Rechnung trägt.

Arten von Vergaben im Oberschwellenbereich:

Das offene oder das nicht offene Verfahren sind die Verfahrensarten im Oberschwellenbereich, die in den meisten Fällen Anwendung finden. Beim offenen Verfahren fordern die Auftraggeber:innen eine unbeschränkte Zahl von Unternehmen zur Abgabe von Angeboten auf. Beim nicht offenen Verfahren wählen sie nach einer vorherigen öffentlichen Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen aus, die sie anschließend zur Angebotsabgabe auffordern. Nach § 110 Abs. 2 GWB sind offene und nicht offene Verfahren gleichrangig zu behandeln. Dadurch wird den Grundsätzen der Transparenz und des Wettbewerbs Rechnung getragen.

Die übrigen Verfahrensarten sind zulässig, wenn die jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen nach § 17 ff. VgV erfüllt sind. Verhandlungsverfahren mit oder ohne Teilnahmewettbewerb lassen Verhandlungen über die Arbeitsbedingungen mit den Unternehmen zu. Da bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb keine europaweite Auftragsbekanntmachung erforderlich ist, ist diese Art nur in besonders restriktiv auszulegenden Ausnahmefällen zulässig. Mit Teilnahmewettbewerb kommt das Verhandlungsverfahren bei konzeptionellen oder innovativen Lösungen in Betracht oder wenn der Auftrag aufgrund seiner Eigenart vorherige Verhandlungen erfordert. In diesem Fall werden ausgewählte potentielle Auftragnehmende unmittelbar zur Angebotsabgabe aufgefordert (§ 17 VgV). Die verhandelbaren Inhalte sind in diesem Fall identisch mit denen von Verhandlungsvergaben im Unterschwellenbereich.
Der wettbewerbliche Dialog räumt den Auftraggeber:innen noch mehr Spielraum bei den Verhandlungen mit den Bieter:innen ein. In diesem Fall ist eine Kommunikation beider Parteien noch vor der Angebotsabgabe erlaubt, um in komplexen Projekten gemeinsam nach Lösungen zu suchen.

Bei der Innovationspartnerschaft verhandeln die Auftraggeber:innen im Anschluss an den Teilnahmewettbewerb in mehreren Phasen mit den ausgewählten Unternehmen über Erst- und Folgeangebote. Dabei sollen innovative Liefer- und Dienstleistungen entwickelt werden.

Sonderfall Open-House-Vergabe

Was einige jedoch nicht wissen, neben den bereits erwähnten Verfahrensarten können sich die ausschreibenden Stellen auch für ein Open-House-Verfahren entscheiden. Dabei treffen Auftraggeber:innen keine Entscheidung zwischen den verschiedenen Angeboten und gewähren jedem interessierten Unternehmen ein Beitrittsrecht während der Vertragslaufzeit. Bei einem solchen reinen Zulassungsverfahren besteht keine Gefahr von Bevorzugung, deswegen tritt das Vergaberecht nicht in Kraft. Dieses Verfahren findet vor allem bei Arzneimittel-Rabattverträgen zwischen Krankenkassen und Pharmazieunternehmen Anwendung.

Die Grenzen für die Schwellenwerte werden alle zwei Jahre erneuert und sind für die gesamte EU anzuwenden. Auftragswerte oberhalb der Wertgrenzen werden bis zum Erreichen der Schwellenwerte als öffentliche Ausschreibung veröffentlicht. Die derzeitigen Schwellenwerte gelten seit dem 1. Januar 2024 bis zum 31. Dezember 2025.

• Für Bauaufträge im Bereich von öffentlichen Auftraggeber:innen, Sektorenauftraggeber:innen und für Baukonzessionen: 5.538.000 Euro
• Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich öffentlicher Auftraggeber:innen: 221.000 Euro
• Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge von Sektorenauftraggeber:innen: 443.000 Euro
• Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge für zentrale oberste Regierungsbehörden: 143.000 Euro

Werden diese Grenzen überschritten, ist ein offenes Verfahren beziehungsweise eine EU-Ausschreibung notwendig. In diesem Fall erfolgt diese europaweit.

Um als Bieter:in von der Teilnahme an einem neuen Verfahren ausgeschlossen zu werden, müssen bestimmte Ausschlussgründe vorliegen. Man unterscheidet dabei zwischen zwingenden und fakultativen Ausschlussgründen. Zu den Gründen für einen zwingenden Ausschluss nach § 123 GWB gehören zum Beispiel eine mangelhafte Formeinhaltung, Unvollständigkeit der Unterlagen oder auch Angabe nicht vorgesehener beziehungsweise nicht zulässiger Fristen. Fakultative Ausschlussgründe nach § 124 GWB können beispielsweise die Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens oder Verstöße gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen sein. Darüber hinaus können Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen auch wegen vergangener Schlechtleistung ausgeschlossen werden. Es besteht allerdings immer die Möglichkeit, dagegen vorzugehen, wenn eine Selbstreinigung nach § 125 GWB stattgefunden hat. Jedes Unternehmen hat in einem solchen Fall die Möglichkeit, sich passende Rechtsberatung zu suchen. Für genauere Informationen zu dem Thema lesen Sie gerne unseren Artikel zum Ausschluss eines Bieters.

Im Jahr 2015 hat der europäische Gesetzgeber mit dem Paket zur Modernisierung des europäischen Vergaberechts ein vollständig überarbeitetes Regelwerk für öffentliche Projekte und Konzessionen vorgelegt. Dieses besteht aus der Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (Richtlinie 2014/24/EU), der Richtlinie in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Postdienste (Sektoren) (Richtlinie 2014/25/EU) und der Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (Richtlinie 2014/23/EU).

Mit der Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien hatte das Bundeswirtschaftsministerium zum Ziel, ein anwenderfreundliches und modernes Vergaberecht zu schaffen, das rechtssicheren Wettbewerb und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel ermöglicht. Zudem sollte die vorher sehr komplexe Struktur des Vergaberechts vereinfacht werden. Zum 18. April 2016 wurden die Richtlinien in das deutsche Recht umgesetzt. Der vierte bis sechste Teil des GWB wurde neu gefasst und die VgV ist in Kraft getreten. Diese konkretisiert die Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei öffentlichen Aufträgen und der Ausrichtung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber:innen. Damit wurde das Vergabeverfahren von öffentlichen Aufträgen im Oberschwellenbereich reformiert und vereinfacht. Die Vergabeverordnung, die Sektorenverordnung, die Verordnung über die Vergabe in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauaufträge regeln die Einzelheiten des Vergabeverfahrens. Das Vergabeverfahren für Liefer- und Dienstleistungen sowie für freiberufliche Leistungen wurde in der VgV zusammengeführt. Die Vergabevorschriften für Architekten- und Ingenieurleistungen und die Vorschrift zu Wettbewerben (Auslobungsverfahren) im Bereich der Raumplanung, des Städtebaus und des Bauwesens wurden als neuer Abschnitt in der VgV geregelt.

Durch die Neuerung aus 2016 entstehen bei der Beschaffung mehr Möglichkeiten zur Durchsetzung politischer Ziele. Diese müssen allerdings in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen. Insbesondere sind rechtliche Verpflichtungen in wirtschaftlichen, innovationsbezogenen, umweltbezogenen, sozial- und beschäftigungspolitischen Belangen betroffen. Details darüber, was sich in diesem Rahmen geändert hat, können Sie in unserem dazugehörigen Glossarartikel zur Vergaberechtsreform nachlesen.