Ausschluss eines Bieters

Zwingend auszuschließen sind solche Unternehme, in deren Auftrag ein Verhalten an den Tag gelegt wurde, das rechtskräftig verurteilt wurde oder die Verpflichtung zur Zahlung einer Geldbuße wegen einer Straftat zur Folge hatte. Das Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist dann einem Unternehmen zuzuordnen, wenn diese Person zum Zeitpunkt der Handlung für die Leitung des Unternehmens verantwortlich war. Auch sind solche auszuschließen, die ihrer Verpflichtung zur Zahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung nicht nachkommen, wenn dies rechtskräftig festgestellt wurde.

Öffentliche Auftraggeber müssen Unternehmen, bei denen einer dieser Punkte zutrifft, zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme ausschließen und haben dabei keinen Ermessensspielraum. Wenn es aus zwingenden Ausschlussgründen des öffentlichen Interesses von Nöten ist, vom Ausschluss abzusehen, oder dieser offensichtlich unverhältnismäßig wäre, kann davon abgesehen werden.

Bei Vergabeverfahren der öffentlichen Hand sind sehr strenge Regelungen in den Vergabe- und Verfahrensunterlagen einzuhalten. Bieter müssen diese Anforderungen kennen und genau beachten, denn selbst der kleinste Fehler kann nach der VOB/A und VOL/A zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen.

Bei der Abgabe eines Angebots muss dringend beachtet werden,

• dass die vorgeschriebene Form eingehalten wird (zum Beispiel schriftlich, mit Unterschrift, verschlossener Umschlag),
• dass alle geforderten Unterlagen dem Angebot beigefügt werden,
• dass keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bieter beispielsweise in Form des eigenen Geschäftspapieres oder Briefköpfen mit Angaben impliziert und auch keine Floskeln wie “Zahlungsfrist… Tage”, “Gerichtsstand ist…” oder “Angebot freibleibend” verwendet werden dürfen,
• dass keine anderen als die vorgegebenen (Ausführungs-)Fristen angeboten werden,
• dass alle geforderten Preise angegeben werden (keine spekulativen Preise, keine Mischkalkulation)
• und dass Änderungen oder Ergänzungen der Vergabe- und Vertragsunterlagen unzulässig sind.

Glaubt ein Bieter Mängel in den Unterlagen der Vergabestelle zu sehen, muss er diese auf jeden Fall vor Ablauf der Angebotsfrist mitteilen. Dann kann der Bieter beispielsweise Aufklärung über eine zu kurze Angebotsfrist, eine zu lange, nicht kalkulierbare Binde- oder Zuschlagsfrist, eine zu kurze beziehungsweise zu lange Zeit zwischen Zuschlag und Beginn der Ausführung oder über eine mangel- oder fehlerhafte Leistungsübersicht verlangen. Keinesfalls darf der Bieter die Unterlagen von sich aus ändern.

Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit können Bieter zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens ausgeschlossen werden, wenn ein fakultativer Ausschlussgrund nach § 124 GWB, § 16 VOB/A, § 6 VOL/A, § 31 UVgO, § 6 VOL/A, § 42 VGV oder § 124 GWB vorliegt.

Fakultative Ausschlussgründe sind beispielsweise:

• Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens
• Verstoß gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge
• wenn ein Unternehmen im Vergabeverfahren vorsätzlich unzutreffende Erklärungen zu ihrer Eignung und zu Ausschlussgründen abgegeben haben

Der Angebotsausschluss liegt in diesen Fällen im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Selbstreinigungsmaßnahmen des Bieters müssen im Entscheidungsprozess Berücksichtigung finden.

Seit dem 18.04.2016 gibt es für europaweite Vergabeverfahren eine gesetzliche Regelung, wann und wie man Unternehmen, die mangelhafte Leistungen liefern, von weiteren öffentlichen Aufträgen fernhalten kann. Nach § 124 Abs. 1. Nr. 7 GWB dürfen Unternehmen ausgeschlossen werden, die wesentliche Anforderungen bei der Ausführung eines früheren Auftrags erheblich und fortdauernd mangelhaft erfüllt haben und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadenersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Der Auftraggeber muss die mangelhafte Erfüllung einer Hauptleistungspflicht nachweisen können, weshalb diese ordentlich dokumentiert werden müssen. Wenn der Auftraggeber die Mängel rügt, aber keine vertraglich möglichen Rechtsfolgen ergreift, reicht dies nicht aus. In Folge eines Ausschlusses wegen Schlechtleistung kann ein Unternehmen mehrere Jahre von der Teilnahme an (jeglichen) Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Wenn andere Auftraggeber von diesem Ausschlussgrund Kenntnis haben, dürfen sie sich ebenfalls darauf berufen.

Unter Selbstreinigung sind Maßnahmen zu verstehen, die ein Unternehmer ergreift, um seine Integrität wiederherzustellen und eine Begehung von Straftaten oder schweres Fehlverhalten in der Zukunft zu verhindern.

Dazu muss er nach § 125 GWB nachweisen, dass er

• für den verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlten hat, oder zahlen will,
• aktiv mit den ermittelnden Stellen beziehungsweise dem Auftraggeber, zusammenarbeitet um den Sachverhalt aufzuklären und
• konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, um weitere Schlechtleistungen zu vermeiden.

Wird ein Unternehmen aufgrund zwingender Ausschlussgründe von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen, so haben Selbstreinigungsmaßnahmen keinen Einfluss darauf. Bei fakultativen Ausschlussgründen hingegen kann die Selbstreinigung den Ausschluss abwehren. Dem öffentlichen Auftraggeber verbleibt jedoch ein Beurteilungsspielraum, ob die ergriffenen Maßnahmen ausreichend waren. Empfindet der Auftraggeber die Selbstreinigungsmaßnahmen nicht als ausreichend, so hat er dies dem Unternehmen gegenüber zu begründen. Ein Bieter, der trotz Selbstreinigungsverfahren ausgeschlossen wird, kann sich gegen den Ausschluss in einem Vergabenachprüfverfahren vor der Vergabekammer zur Wehr setzen. Die Beurteilung des öffentlichen Auftraggebers ist von der Vergabekammer überprüfbar.

Ist man auf öffentliche Auftraggeber angewiesen, ist die Durchführung von Selbstreinigungsmaßnahmen überlebenswichtig.

Im Juli 2017 ist das Wettbewerbsregistergesetz (WRegG) in Kraft getreten. Auf dessen Grundlage hat das Bundeskartellamt das erste digitalisierte staatliche Register aufgebaut - das Wettbewerbsregister. Aus diesem können öffentliche Auftraggeber künftig entnehmen, ob bei einem Bieter zwingende oder fakultative Ausschlussgründe vorliegen. Behörden melden begangene Delikte und über 30.000 Vergabestellen deutschlandweit prüfen vor Erteilung des Zuschlags ob objektiv Ausschlussgründe vorliegen. Eingetragen werden Unternehmen, die rechtskräftig verurteilt wurden, gegen die Strafbefehle oder bestandskräftige Bußgeldentscheide wegen der Delikte, die nach § 123 Abs. 1 und 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) zwingend zum Ausschluss führen, vorliegen. Unternehmen, die eingetragen werden sollen, werden angehört und können Einwände geltend machen. Da sowohl zwingende als auch fakultative Ausschlussgründe eingetragen werden, führt eine Eintragung nicht zwangsläufig zum Ausschluss eines Bieters, bei fakultativen Ausschlussgründen steht den Auftraggebern noch immer Ermessensspielraum zu. Nach Ablauf bestimmter Fristen werden die Unternehmen aus dem Register gelöscht. Wurden Selbstreinigungsmaßnahmen durchgeführt, können Unternehmen auch schon vorher einen Antrag auf Löschung stellen. Die Voraussetzungen sind in § 125 GWB geregelt. Für öffentliche Auftraggeber löst die Pflicht zur elektronischen Abfrage aus dem Wettbewerbsregister die bisherige Pflicht zur Abfrage des Gewerbezentralregisters ab. Öffentliche Auftraggeber und Konzessionsgeber sind ab einem Auftragswert von 30.000 Euro zur Abfrage verpflichtet, Sektorenauftraggeber ab Erreichen der EU-Schwellenwerte. Aber auch unterhalb dieser Werte besteht die Möglichkeit zur Abfrage.