Vorabinformation

Die Vorabinformation beschreibt in der öffentlichen Auftragsvergabe eine an unterlegene Bieter gerichtete Information des Auftraggebers. Sie beinhaltet die Unterrichtung des Bieters darüber, dass er den Zuschlag nicht erhalten hat. Zur Vorabinformation gehört die Erklärung der Ablehnungsgründe. Ebenso beinhaltet sie die Bekanntgabe des Namens desjenigen Bieters, der den Zuschlag erhalten hat. Die Vorabinformation ist abzugrenzen von der Vorinformation, die lediglich die Bekanntgabe der Vergabeabsicht bezeichnet.

Vorabinformation: Definition und Überblick

Die Vorabinformation informiert betroffene Bieter sowie Bewerber vorab über das Ergebnis eines Vergabeverfahrens. Die Vorabinformation ist hierbei für unterlegene Bieter von hoher Bedeutung, da ein bereits wirksamer Zuschlag grundsätzlich nicht mehr aufgehoben werden kann. Im Zuge der Vorabinformation haben unterlegene Bieter die Möglichkeit, vorab Maßnahmen zu ergreifen, um berücksichtigt zu werden. Dies kann über ein Nachprüfungsverfahren geschehen. Die Verpflichtung zur Vorabinformation ergibt sich für Auftraggeber gemäß § 134 GWB GWB (ehemals § 101 a) (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen).

Inhalte und Aufbau der Vorabinformation

In einer Erklärung zu Vorabinformation nehmen die Inhalte einen besonderem Stellenwert ein. Nach dem GWB beinhaltet die Vorabinformation mindestens den Namen des für den Zuschlag vorgesehenen Bewerbers, die Gründe für die Nichtberücksichtigung des vorab darüber informierten Bieters sowie den frühesten Zeitpunkt des Vertrags mit dem berücksichtigten Bieter. Ein Vertragsschluss darf erst nach einer gewissen Wartefrist erfolgen, an die sich Auftraggeber halten müssen. Eine Frist von 10 beziehungsweise 15 Kalendertagen (bei Benachrichtigung per E-Mail oder Fax) nach Versand der Vorabinformation ist einzuhalten.

Abgrenzung zur Vorinformation

Die sprachlich ähnlich klingende Vorinformation bezeichnet die Bekanntmachung der Vergabeabsicht vor der eigentlichen Ausschreibung. Bei Veröffentlichung einer Vorinformation ist es möglich, dass die Frist für den Angebotseingang verkürzt wird. Im offenen Vergabeverfahren lässt sich die Frist auf 15 Tage verkürzen, während sie sich im Verhandlungsverfahren oder nicht-offenen Vergabeverfahren auf 10 Tage verkürzen lässt. Dies gilt, wenn Auftraggeber die Vorinformation mindestens 35 Tage sowie maximal 12 Monate vor Absendung der Auftragsbekanntgabe an das Amt für Veröffentlichungen der EU übermitteln.

Erläuterung der Rechtsgrundlagen: Informations- und Wartepflicht

Es besteht eine rechtliche Pflicht des Auftraggebers zur Vorabinformation unterlegener Bieter bei EU-Vergabeverfahren. Diese ergibt sich aus § 134 GWB. Dieser Paragraf sieht vor, dass sämtliche erfolglosen Bieter beziehungsweise Bewerber Anspruch auf Unterrichtung haben. Sie dürfen erfahren, welcher Interessent wann und aus welchen Gründen den Zuschlag erhalten hat. Die Frist für den Vertragsschluss nach Absendung der Vorabinformation ergibt sich aus der Informations- und Wartepflicht.

Ausnahmen von der Informations- und Wartepflicht

Gemäß § 134 Abs. 3 GWB sind bestimmte Ausnahmen von der Informationspflicht geregelt. Solche treten nach § 134 Abs. 3 Satz 1 GWB in Fällen auf, in denen besondere Dringlichkeit vorliegt. In diesen besonderen Fällen lassen sich Verhandlungsverfahren ohne Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs abschließen.

Verteidigungs- und sicherheitsspezifische Aufträge

Eine weitere Ausnahme besteht nach § 134 Abs. 3 Satz 2 GWB in Aufträgen von verteidigungs- oder sicherheitsbezogener Relevanz. Hierbei können öffentliche Auftraggeber von der Offenlegung bestimmter Informationen absehen, sofern diese einen Gesetzesvollzug behindern oder dem öffentlichen Interesse entgegenstehen. Dies gilt insbesondere im Zusammenhang mit dem öffentlichen Verteidigungs- und Sicherheitsinteresse. Auch bei möglichem Schaden für wirtschaftlichen Interessen beteiligter Unternehmen oder bei Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen diesen Unternehmen entfällt die Informationspflicht.

Rechtsfolgen der Vorabinformation

Diese Informations- und Wartepflicht vor der Erteilung des Zuschlags stellt eine der wesentlichen Voraussetzungen für einen funktionierenden Rechtsschutz unterlegener Bieter vor der Vergabekammer dar. Wenn ein Auftraggeber ohne Vorliegen einer der Ausnahmen nach § 134 Abs. 3 GWB seiner Informationspflicht nicht nachkommt, hat dies Rechtsfolgen. Die Voraussetzung hierfür ist, dass Bieter aktiv werden und ein Nachprüfungsverfahren einleiten. Zuständig für die Nachprüfung öffentlicher Aufträge sowie Konzessionen sind nach § 155 ff. GWB (Grundsatz) die jeweiligen Vergabekammern.

Nachprüfungsverfahren

Rechtliche Möglichkeiten für unterlegene Bieter ergeben sich aus §§ 134, 135 GWB. Im Zusammenhang mit Aufträgen oberhalb der EU-Schwellenwerte haben Bieter die Möglichkeit, vor der Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Gegenstände des Nachprüfungsverfahrens können eine Rüge gegenüber dem Vergabeverfahren oder die Aufhebung des Auftrages durch den Auftraggeber sein. Vergabeverfahren lassen sich aufheben, sofern schwerwiegende Aufhebungsgründe gegeben sind. Während hierfür in erster Instanz die Vergabekammern zuständig sind, liegt die Zuständigkeit in zweiter Instanz bei den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte.

Zur Vorabinformation im Unterschwellenbereich

Was die Auftragsvergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte betrifft, stellt sich die Frage, ob Bieter auch hier einen Anspruch auf Einhaltung der gängigen Vergabevorschriften haben. Grundsätzlich sehen hier nur einzelne Bundesländer (darunter Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen) einen solchen Anspruch vor. Die Rechtsschutzmöglichkeit für unterlegene oder unberücksichtigte Bieter bleibt daher meist beim allgemeinen Rechtsschutz, wobei der einstweilige Rechtsschutz ein wichtiges Mittel ist.

Entscheidung des OLG Düsseldorf

Mit der Frage nach der Vorabinformation unterlegener Bieter im unterschwelligen Bereich befasste sich das OLG Düsseldorf Ende 2017. Das Gericht entschied (Beschl. v. 13.12.2017, Az. 27 U 25/17 - Leitsatz 4), dass bei Ausbleiben der Vorabinformation auch bei Nichterreichen der EU-Schwellenwerte die Nichtigkeit des Vertrages folgen kann. Nach diesem für viele überraschenden Beschluss sind Auftraggeber verpflichtet, vorab über das Vergabeverfahren zu informieren.

Rechtsprechung

Zur Begründung der Vorabinformation im unterschwelligen Bereich stützt sich das OLG Düsseldorf auf die Rechtsprechung des EuGH (Europäischer Gerichtshof) sowie des Bundesverwaltungsgerichts zum effektiven Rechtsschutz. Damit weicht das Gericht von den eigentlichen Vorgaben der verschiedenen Verordnungen ab. Grundsätzlich ergibt sich aus der Unterschwellenverordnung (UVgO) oder aus der VOB/A (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) keine entsprechende Verpflichtung zur Vorabinformation. Gerade bei der jungen UVgO verzichtete der Verordnungsgeber bewusst auf eine solche Verpflichtung.

Folgen für öffentliche Auftraggeber

Infolge des Urteils erwarten Rechtsexperten, dass unterlegene Bieter im unterschwelligen Bereich fehlende Informations- oder Wartepflichten in einstweiligen Verfügungen geltend machen könnten. Dies kann den Beschluss der Nichtigkeit des Vertrages zur Folge haben. Daher ist es für Auftraggeber auch unterhalb der EU-Schwellenwerte empfehlenswert, entsprechende Vorabinformationen unter Einhaltung der Wartefristen zu versenden. Auch für Konzessionsgeber ist eine Vorabinformation unterlegener Bieter im Unterschwellenbereich im Sinne der Rechtssicherheit zu bevorzugen. Damit lässt sich das Risiko unwirksamer oder nichtiger Verträge nach Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf vermeiden.

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