Nachunternehmer

Der Nachunternehmer oder Subunternehmer übernimmt einen Teil der Leistungen eines Auftragnehmers. Wer sich gegenüber der öffentlichen Hand zu Leistungen verpflichtet hat, kann nach bestimmten Kriterien einen Nachunternehmer ernennen, der diese teilweise erbringt. Durch Vereinbarungen zwischen dem Haupt- und dem Subunternehmer gehen Auftragsverpflichtungen des Hauptunternehmers zum Teil auf den Nachunternehmer über.

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Definition: Was bedeutet Nachunternehmer?

Als Nachunternehmer agiert derjenige Unternehmer, den ein Hauptunternehmer im Rahmen öffentlicher Aufträge zur Ausführung bestimmter Teilleistungen verpflichtet. Teilaufträge tragen auch die Bezeichnung Unteraufträge. Synonym finden auch die Begriffe Unterauftragnehmer oder Subunternehmer Anwendung. Als Nachunternehmer sind weiterhin bestimmte konzernverbundene Firmen zu bezeichnen. Weiterhin betrifft der Begriff die gesamte Struktur möglicher weiterer Unterauftragnehmer, also auch die von Nachunternehmern selbst engagierten Nachunternehmer.

Vertragliches Verhältnis

Hat ein Hauptunternehmer den Zuschlag für einen Auftrag erhalten, kann er die Auftragsverpflichtung teilweise auf Nachunternehmer übertragen. Hierbei verbleiben Nachunternehmer jedoch im Auftrag des Hauptunternehmers. Ebenso sind sie auf dessen Rechnung tätig. Ein Vertragsverhältnis zum Auftraggeber liegt seitens des Nachunternehmers also nicht vor. In manchen Fällen kommt ein sogenannter qualifizierender oder notwendiger Nachunternehmer ins Spiel. Dies ist dann der Fall, wenn der Bieter den Auftrag nicht aus eigenem Leistungsvermögen ordnungsgemäß ausführen kann.

Rechtliche Selbstständigkeit

Ein wichtiges Kriterium in der Definition beziehungsweise Begriffsbestimmung des NUs betrifft seine juristische Selbstständigkeit. Der NU ist ausschließlich kraft eigenen Vertrages an seine Auftraggeber gebunden. Rechtlich ist er selbstständig. Damit geht seine Freiheit in der Art und Weise der Vertragserfüllung einher. Eine Ausnahme kann vorliegen, wenn der Nachunternehmer dauerhaft für nur einen Auftraggeber tätig ist. In diesem Fall besteht die Möglichkeit der Scheinselbstständigkeit. Wirtschaftliche Unabhängigkeit ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn die Orts- und Zeiteinteilung nicht frei ist.

Abgrenzung zur Bietergemeinschaft

Eine Erklärung zum Nachunternehmer beinhaltet eine Abgrenzung zu verwandten Begriffen. Insbesondere ist der Nachunternehmer grundlegend von einer Bietergemeinschaft zu unterscheiden. Die Bietergemeinschaft stellt ihrerseits einen Zusammenschluss aus mehreren Unternehmen dar. Dieser dient dem Zweck einer gemeinschaftlichen Ausführung des Auftrags, wobei sämtliche beteiligten Unternehmer oder Unternehmen Aussicht auf den Zuschlag haben. Der Zusammenschluss ist meist mit der Entstehung einer Gemeinschaft nach bürgerlichem Recht verbunden. Hierbei sind sämtliche Beteiligten direkt aus dem Auftrag verpflichtet. Die Haftung erfolgt grundsätzlich gesamtschuldnerisch.

Nachunternehmer oder Lieferant?

Eine Nachunternehmer-Definition erfordert auch eine Abgrenzung zu Zulieferern beziehungsweise Lieferanten. Zulieferer sind nicht zur Ausführung vertragsmäßig geschuldeter Leistungen oder Teilleistungen verpflichtet. Ihre Tätigkeit fällt unter den Bereich der Hilfsleistungen beziehungsweise Beistellungen. Auch die Beschäftigung von Leiharbeitern stellt keine Beauftragung von Nachunternehmern dar.

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Weitervergabe an Nachunternehmer

Unteraufträge sind gesetzlich geregelt nach der Vergabeverordnung (VgV). Die Auftrags-Weitervergabe durch Auftragnehmer an Nachunternehmen findet ihre juristische Grundlage in § 36 VgV. Bislang fand die Auftragnehmervergütung zwar Berücksichtigung in der älteren VOL/AEG sowie der VOL/A. Diese Tätigkeit war jedoch weitgehend ungeregelt. Im aktuellen Vergaberecht gemäß VgV ist spezifisch von Unteraufträgen sowie, damit verbunden, von Nachunternehmen die Rede.

Selbstausführungsgebot

Einer der wesentlichen Grundsätze in der Nachunternehmertätigkeit ist das Selbstausführungsgebot. Der Auftraggeber ist bei nationaler Vergabe grundsätzlich zur Selbstausführung verpflichtet. In diesem Zusammenhang hat der Auftraggeber als Beschaffer bestimmte Berechtigungen. Er kann vom Bieter beziehungsweise Auftragnehmer verlangen, exakte Auskunft über den Einsatz von Nachunternehmern zu erhalten. Zu diesen Auskünften gehören auch und insbesondere Eignungsnachweise. Die Eignung zur Ausführung des entsprechenden Auftrags ist eine wesentliche Information, die der Auftraggeber zur Beurteilung eines Bieterangebots einfordert. Um bei öffentlichen Vergaben Teile des Auftrags durchführen zu können, nutzen Auftragnehmer häufig die Leistung von einem Unterauftragnehmer, welcher Teile des Auftrags übernimmt.

Eignung des Nachunternehmers

Auftragnehmer haben gegenüber ihren Auftraggebern unter bestimmten Voraussetzungen die Eignung des von ihnen eingesetzten Nachunternehmers nachzuweisen. Im Rahmen nationaler Ausschreibungen hängt die Auftragsausführung gegebenenfalls von dieser Eignung ab. Eine Beurteilung dieser Abhängigkeit erfolgt unter Betrachtung des jeweiligen Einzelfalls. Erste wichtige Anhaltspunkte bietet der Blick auf die Relation zwischen den Leistungen des Haupt- und denen des Nachunternehmers.

Gewichtigkeit des Leistungsbeitrags

Der Stellenwert beziehungsweise die Gewichtigkeit des Leistungsbeitrags im Sinne einer sachgemäßen Ausführung des Auftrags bildet einen weiteren wichtigen Anhaltspunkt. In vielen Fällen ist der Leistungsbeitrag des Nachunternehmers erforderlich, um etwa eine bestimmte Dienstleistung erbringen oder ein bauliches Werk errichten zu können. Die Umsetzung der Arbeit ist oftmals ohne die Kompetenz des Nachunternehmers nicht realisierbar. In diesem Fall ist eine teilweise Übernahme der Leistungsverpflichtung durch Nachunternehmen erforderlich.

Anforderungen an den Nachunternehmer

Die rechtliche Einbindung des Subunternehmers erfordert, dass dieser gleichermaßen den Mindestanforderungen des Hauptunternehmers und denen des Auftraggebers (Beschaffers) genügt. Sollte sich herausstellen, dass ein benannter Unterauftragnehmer den Anforderungen des Auftraggebers nicht genügt, kann dieser einen Eignungsmangel geltend machen. Dieser bezieht sich auf den Bieter und kann seinen Ausschluss aus dem Auftragsvergabeverfahren zur Folge haben. (vergleiche OLG Düsseldorf, Aa. Vers 60/11)

Verantwortlichkeiten und Leistungsstörungen

Es kann zu Leistungsstörungen kommen, die der Nachunternehmer verursacht. In einem solchen Falle haftet der Hauptauftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber. Gemäß § 278 BGB ist auch ein Verschulden des Subunternehmers dem Hauptunternehmer anzulasten. Kommt es zu Mängeln, besteht für den Hauptunternehmer jedoch die Möglichkeit, diese durch den Nachunternehmer beheben zu lassen. Die vom Auftraggeber formulierte Mängelanzeige lässt sich somit an den Nachunternehmer weiterleiten. Im Falle einer möglichen Insolvenz des Nachunternehmers übernimmt der Hauptunternehmer gleichermaßen gegenüber dem Beschaffer das Risiko.

Verhandlungsprotokoll und Nachunternehmervertrag

Das Verhandlungsprotokoll beschreibt ein Protokoll, welches alle Angaben zur Leistung des Subunternehmers befasst: Kontakt, Kosten, Tätigkeitsbeschreibung und Bauleistungen, Vergütung, Abfallbehandlung, Kündigung sowie die Benennung weiterer Unterauftragnehmer des NU. Das Protokoll ist durch den Nachunternehmer zu unterzeichnen. Wird das Angebot durch den Generalunternehmer angenommen, wird aus dem Protokoll ein Nachunternehmervertrag.

Bekanntgabe der Nachunternehmer

Gemäß VOB/B-2016 ist die Bekanntgabe der Unterauftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber unter bestimmten Kriterien erforderlich. Vor dieser Neufassung war der VOB/Vertrag nach § 4 Abs. 8, Nr. 3 VOB/B-2012 ausschlaggebend. Nach VOB/B-2016 ist es vorgesehen, dass Auftragnehmer ihren Auftraggebern die Nachunternehmer (sowie gegebenenfalls deren Nachunternehmer) ohne weitere Aufforderung bekannt geben. Die Bekanntgabe hat dabei spätestens bis zum Beginn der Leistungserbringung durch den Nachunternehmer stattzufinden.

Bei öffentlichen Ausschreibungen hat der Auftragnehmer eine Erklärung für den Einsatz von Nachunternehmern bei Angebotsabgabe zu unterzeichnen. Diese Erklärung muss jedoch nur bei einer Angebotsabgabe beiliegen, wenn ein Subunternehmen tatsächlich eingesetzt werden soll.

Leitsätze in der Nachunternehmerbenennung

Bei der Bekanntgabe der Subunternehmer sind mindestens der Name, der gesetzliche Vertreter sowie die Kontaktdaten der Nachunternehmer zu berücksichtigen. Dies gilt ab dem Moment der Leistungserbringung und erfasst ebenso Nach-Nachunternehmer. Im Falle von mehreren Nachunternehmern ist für jedes Subunternehmen eine separate Nachunternehmererklärung auszufüllen. Bestimmte Leitsätze sieht der BGH im Zusammenhang mit seinem Urteil vom 10. Juni 2008 (Aa.: X ZUR 87/07) vor. Demnach gilt die Forderung, bereits im Angebot eine konkrete Nennung mit Verpflichtungserklärung vorzulegen, als unverhältnismäßig. Dementsprechend sind Angebote, die eine solche Konkretisierung nicht enthalten, nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen.