De-facto-Vergabe

Der Begriff De-facto-Vergabe bezeichnet die Vergabe öffentlicher Aufträge ohne förmliches Vergabeverfahren. Die Vergabe erfolgt also unmittelbar und ohne Möglichkeit für andere Bieter, sich an einem Verfahren zu beteiligen. Die Voraussetzungen regulärer Vergabeverfahren liegen hierbei vor. Grundsätzlich sind De-facto-Vergaben nicht zulässig. Auf Basis der De-facto-Vergabe geschlossene Verträge lassen sich unter bestimmten Voraussetzungen für unwirksam erklären.

De-facto-Vergabe: Definition und Überblick

Die De-facto-Vergabe stellt eine vergaberechtswidrige unmittelbare Beauftragung eines Auftragnehmers dar. Auf ein förmliches Vergabeverfahren verzichten Auftraggeber hierbei, sodass mögliche Interessenten unberücksichtigt bleiben. Verträge auf Basis der De-facto-Vergabe sind anfechtbar. Übergangene Bieter haben die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen ein Nachprüfverfahren in die Wege zu leiten. Dies setzt Auftragsvolumina oberhalb der Schwellenwerte voraus. Im Zuge des Nachprüfverfahrens lässt sich die Unwirksamkeit des Vertrags feststellen. Ebenso lässt sich die De-facto-Vergabe bereits im Vorfeld der Auftragsvergabe verhindern.

Abgrenzung zum Direktkauf

Eine Erklärung zur De-facto-Vergabe bedarf einer genauen Begriffserläuterung unter Abgrenzung verwandter Vergaben. Nicht zu verwechseln ist die vergaberechtswidrige De-facto-Vergabe mit dem sogenannten Direktkauf. Dieser ist möglich bei Auftragsleistungen mit einem voraussichtlichen Auftragswert bis zu 500 Euro (ohne Umsatzsteuer). Im Zuge des Direktkaufs ist es möglich, Leistungen ohne Vergabeverfahren anzuschaffen (unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit).

Rechtsfolgen der De-facto-Vergabe

Rechtliche Konsequenzen im Zuge einer De-facto-Vergabe finden in § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) ihre Regelung. Demnach ist ein solcher Auftrag von Beginn an unwirksam, wenn bestimmte Voraussetzungen gegeben sind: Der Auftraggeber hat den Auftrag unmittelbar und ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung vergeben. Weiterhin ist dies im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer festgestellt worden. Wenn der Auftraggeber weiterhin die gleiche Beschaffungsabsicht hat, so muss er den Auftrag erneut ausschreiben und dieses Mal ein ordnungsgemäßes öffentliches Vergabeverfahren wählen.

Nichtigkeit und Unwirksamkeit

Die Unwirksamkeit beziehungsweise Nichtigkeit des Vertrags gilt bei entsprechender Feststellung von Anfang an. Sie ist die Rechtsfolge einer festgestellten De-facto-Vergabe oder auch Folge des Verstoßes gegen die Informationspflicht nach § 134 GWB.

Rechtsschutz bei De-facto-Vergaben

Nicht berücksichtigte Bieter oder Interessenten können sich bei einer De-facto-Vergabe auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB berufen. Auf diese Weise können sie die Feststellung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags erwirken. Ebenso ist es möglich, bereits im Vorfeld der Auftragsvergabe eine De-facto-Vergabe zu unterbinden. Die Feststellung erfolgt durch Vergabekammern im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens. Zu beachten ist, dass übergangene Interessenten diesen Rechtsschutz nur bei Auftragsvergaben mit einem Auftragsvolumen oberhalb bestimmter Schwellenwerte haben.

Schwellenwerte

Ein vergaberechtliches Nachprüfverfahren ist für Aufträge relevant, die sich über den EU-Schwellenwerten befinden. Diese unterscheiden sich unter anderem im Hinblick auf die erbrachten Leistungen. Für Lieferleistungen sowie Dienstleistungen liegt der Schwellenwert bei 221.000 Euro. Handelt es sich um Bauleistungen, gilt ein deutlich höherer Schwellenwert von 5.548.000 Euro.

Nachprüfungsantrag

Damit der spätere Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer zulässig sein kann, müssen Bieter eventuelle Verstöße gegen Vergabevorschriften vor der Erteilung des Zuschlags im laufenden Vergabeverfahren rügen. Bieter können durch die De-facto Vergabe des Auftrags im oberschwelligen Bereich im Wettbewerb benachteiligt werden, woraus ihnen wirtschaftlicher Schaden entsteht. Der vergaberechtswidrige Verstoß lässt sich jedoch nicht im Vergabeverfahren rügen, da kein solches stattfindet. Daher ist die Möglichkeit des Nachprüfungsantrags an enge zeitliche Fristen gekoppelt.

Möglichkeiten für Bieter

Übergangene Bieter können sich auch im Falle eines bereits erteilten Zuschlags wehren. Zu diesem Zwecke sollten sie unmittelbar bei der zuständigen Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag vorlegen. Hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass ein solcher Antrag spätestens sechs Monate nach erfolgtem Vertragsschluss unzulässig ist. Weiterhin ist es wichtig, den Nachprüfungsantrag schriftlich einzureichen. Eine unverzügliche Begründung ist ebenfalls erforderlich. Erleichterung finden betroffene Bieter durch ihre Möglichkeit der Akteneinsicht bei der zuständigen Vergabekammer.

Rechtsschutz und Fristen

Entscheidet sich ein Bieter für ein Nachprüfungsverfahren, so ist schnelles Handeln geboten. Betroffene oder geschädigte Bieter haben nur 30 Kalendertage ab Kenntnis des Verstoßes Zeit, diesen geltend zu machen. Spätestens muss diese Geltendmachung sechs Monate nach Vertragsschluss erfolgen. Diese zeitliche Begrenzung ergibt sich aus § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB. Ist diese Frist von sechs Monaten abgelaufen, hat die Rechtssicherheit Vorrang vor einer Unwirksamkeitsfeststellung infolge der Vergabeverstöße.

Verkürzung der Frist

Weiterhin haben Auftraggeber die Möglichkeit, diese Frist auf 10 Kalendertage ab Veröffentlichung zu reduzieren. Dies ist gemäß § 135 Abs. 3 GWB möglich, wenn Auftraggeber eine freiwillige und EU-weite Bekanntmachung der geplanten Vergabe des Auftrages vor Vertragsschluss machen und begründen, weshalb sie die Direktvergabe für rechtmäßig halten. Halten betroffene Bieter die Frist nicht ein oder bleibt die De-facto-Vergabe innerhalb der Fristen unentdeckt, so gelten vergaberechtswidrig geschlossene Verträge als wirksam.

De-facto-Vergaben erkennen

Ein Problem beim Umgang mit vergaberechtswidrigen De-facto-Vergaben ist ihre Identifikation. Häufig lassen sich solche Vergaben erst im Zuge der erbrachten Leistung erkennen. Bestimmte Indizien für eine De-facto-Vergabe finden sich zum Beispiel bei der Erbringung von Leistungen über den in der Auftragsausschreibung erbrachten Zeitraum hinaus (Vertragsverlängerung). Auch die Insolvenz eines ausführenden Unternehmens bei Fortsetzung des Auftrags durch eine andere Firma kann einen Hinweis auf eine De-facto-Vergabe darstellen.

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