Irrtümer im Vergabeverfahren

Das Vergaberecht ist kompliziert und es gibt zahlreiche Regelungen, die im Vergabeverfahren eingehalten werden müssen. Deswegen ist es verständlich, dass es immer wieder zu Irrtümern kommt. Welche Fehler bei der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen häufig gemacht werden und wie Sie Ausschreibungen richtig bearbeiten, um diese Fehler zu vermeiden, können Sie in unseren Ratgeber-Artikeln nachlesen. Allerdings gibt es einige tiefgreifende Irrtümer, die auf einem falschen Verständnis der Gesetze oder veralteter Regelungen basieren und die sich in der breiten Masse verankert haben. Mit den sieben häufigsten Irrtümern im Vergabeverfahren räumen wir hier auf.

Irrtümer im Vergaberecht

Irrtum 1: Die Ausnahmetatbestände für die Zulässigkeit der Freihändigen Vergabe nach VOB/A beziehungsweise Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach UVgO berechtigen grundsätzlich zu Direktvergaben.

Diese Auffassung basiert direkt auf zwei Irrtümern im Vergaberecht. Zum einen wird der Begriff der Direktvergabe nur im Zusammenhang mit ausdrücklich festgesetzt Wertgrenzen verwendet. Nach der VOB/A sind Direktvergaben nur bei einem Auftragswert bis zu 3.000 Euro zulässig, im Anwendungsbereich der UVgO liegt die Grenze bereits bei 1.000 Euro. Zum anderen muss zwischen Direktvergabe und Freihändiger Vergabe beziehungsweise Verhandlungsvergabe (ohne Teilnahmewettbewerb) ohne die Pflicht zur vorherigen Herstellung von Wettbewerb unterschieden werden. Der Anwendungsbereich für Zweiteres ist klar definiert. Zumeist wird die Freihändige Vergabe beziehungsweise Verhandlungsvergabe (ohne Teilnahmewettbewerb) angewandt, wenn aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen für die Leistung in Betracht kommt. In allen anderen Fällen ist die Schaffung von Wettbewerb erforderlich. Dazu müssen mehrere Unternehmen, in der Regel mindestens drei, aufgefordert werden. Dies bedeutet aber nicht, dass auch tatsächlich drei Angebote abgegeben werden müssen.

Irrtum 2: Die einem Angebot beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Seiten des Bieter begründen automatisch den Ausschluss.

Bis 2019 war es ein zwingender Ausschlussgrund, wenn ein Bieter in irgendeiner Weise auf seine AGB verwiesen hat. Doch heute ist man der Meinung, dass die durch den Auftraggeber gestellt formalen Anforderungen nicht allein durch einen unbeabsichtigten Verweis auf die AGB des Bieters aufgehoben werden können. Die auf der Rückseite des Firmenpapiers abgedruckten AGB ohne entsprechende Einbindung reichen dafür also nicht. Durch diese Regelung wird der Ausschluss von Angeboten wegen nicht gravierender formaler Mängel verhindert. Formuliert der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen eine “Abwehrklausel”, dass die AGB des Bieters kein Vertragsbestandteil werden, ist ein Angebot Anschluss nicht zulässig. Aber auch ohne Abwehrklausel kann ein Angebot, in dem auf AGB verwiesen wird, in der Wertung bleiben, wenn nach bloßer Streichung der Bedingungen ein vollständiges Angebot vorliegt. In diesen Fällen muss der Auftraggeber dem Bieter die Gelegenheit geben, von den eigenen Regelungen abzusehen. Nur wenn der Bieter diese nicht zurücknimmt, darf das Angebot ausgeschlossen werden.

Irrtum 3: Bekanntmachungspflichten gelten allein für Offene Verfahren, Öffentliche Ausschreibungen und Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb.

Nach § 20 Abs. 4 in Verbindung mit § 3a Abs. 2 Nr. 1 VOB7A muss der Auftraggeber Unternehmen auf Internetportalen oder in seinem Beschafferprofil fortlaufend über beabsichtigte Beschränkungen ab einem geschätzten Auftragswert von 25.000 Euro netto informieren. Selbst wenn potentielle Bieter hieraus keinen Beteiligungsanspruch herleiten können, dürfte ein Auftraggeber die Nichtberücksichtigung wiederkehrender Interessenbekundungen ohne weiteres nicht rechtfertigen können. Auch für Freihändige Vergaben beziehungsweise Verhandlungsvergaben bei binnenmarktrelevanten Auftragsvergaben gelten Bekanntmachungspflichten.

Irrtum 4: Eine Frist ist angemessen, wenn die Mindestfrist eingehalten wird.

Mit der Einhaltung der Mindest- oder Höchstfrist beweist der Auftraggeber lediglich, dass es sich der vergaberechtlichen Grundsätze bewusst ist. Angemessen ist eine Frist jedoch nur dann, wenn vergaberechtliche Grundsätze und der konkrete Fall in Einklang gebracht werden. Dazu müssen die Eigenheiten des Falles betrachtet werden, etwa: Die Komplexität der Leistung, die beizubringenden Erklärungen und Nachweise (Unterlagen), die Zeit für die Ausarbeitung von Teilnahmeanträgen und Angeboten, die Zeit für die Auswertung der Unterlagen, die gewählten Kommunikationsmittel und die auf Beschafferprofilen veröffentlichen Informationen. Hierbei sind die Kapazitäten eines durchschnittlichen mittelständischen Unternehmens zu Grunde zu legen.

Irrtum 5: Auftraggeber sind in jedem Fall verpflichtet, fehlende Unterlagen beim Bieter nachzufordern. So bekommen Bieter die Möglichkeit, bereits eingereichte Unterlagen nachträglich zu korrigieren.

Auftraggeber sind im Ober- und Unterschwellenbereich bei Lieferungen und Dienstleistungen sowie Bauleistungen nicht dazu verpflichtet, fehlende Unterlagen nachzufordern. Allerdings müssen sie dafür in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ausdrücklich auf diese Möglichkeit verzichten. Bei der Vergabe von Lieferungen und Dienstleistungen wird dem Auftraggeber hinsichtlich der Nachforderung ein Ermessensspielraum eingeräumt. Unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung kann diese Entscheidung auch noch während des Verfahrens getroffen werden. Für die Vergabe von Bauleistungen ergibt sich dieser Ermessensspielraum nicht. Vereinzelt taucht die Frage auf, ob Bieter die Möglichkeit haben, ihre bereits eingereichten Unterlagen zu korrigieren, wenn sie etwa fehlerhafte Referenzen angegeben haben, die vorliegen aber nicht Art und Umfang der ausgeschriebenen Leistung entsprechen. Dies ist nicht vorgesehen.

Irrtum 6: Eine Vergabedokumentation kann auch noch nachträglich angefertigt werden.

Ausnahmslos jedes Vergabeverfahren ist zeitnah und fortlaufend zu dokumentieren, damit der Vermerk seiner Kontroll- und Beweisfunktion nachkommen kann. Vergabefehler gehen häufig mit einer unzureichenden Dokumentation einher. In Fall von Präsentationen, die zur Grundlage einer Angebotswertung gemacht werden, ist eine nachträgliche Dokumentation kaum möglich.

Irrtum 7: Ein Bieter in einem Vergabeverfahren muss an einem Angebot festhalten, selbst wenn es auf einem offensichtlichen Kalkulationsirrtum beruht. Ansonsten hat der Auftraggeber Anspruch auf Schadensersatz.

Grundsätzlich muss sich ein Bieter auf den von ihm verbindlich angebotenen Preis festhalten lassen, auch wenn dieser auf einem Irrtum beruht. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass sich ein Bieter unter dem Vorwand eines Kalkulationsirrtums von einem bewusst knapp kalkulierten Angebot löst, wenn er beispielsweise im Eröffnungstermin die Preise der anderen Bieter erfährt und ihm zwischenzeitlich andere günstigere Aufträge erteilt wurden. Ist das Kalkulationsirrtum jedoch so gravierend, dass nicht mehr erwartet werden kann beim angegebenen Preis eine annähernd äquivalente Leistung für die zu erbringende Bau-, Liefer- oder Dienstleistung zu erbringen, kann der Bieter nicht nach dem Motto “selber Schuld” an seinem Angebot festgehalten werden.

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Hannah Simons

Hannah Simons ist seit 2020 für die ibau GmbH tätig. Als Redakteurin recherchiert und verfasst sie Artikel für den News-Bereich und das Glossar. Dabei verfolgt sie das Ziel komplexe Inhalte einfach und gut verständlich aufzubereiten.