Vergabe ohne Wettbewerb

Ist die Vergabe bei besonderer Dringlichkeit auch ohne Wettbewerb zulässig? Darüber scheiden sich die Geister - ein Beschluss seitens BGH oder EuGH liegt noch nicht vor.

Vergabe ohne Wettbewerb © Zerbor / stock.adobe.com

Im November wurden Masken für die Polizei direkt bei der Modefirma Van Laack in Auftrag gegeben – ohne vorherigen Wettbewerb. Der Fall wurde in den Nachrichten breit diskutiert. Und das ist nicht der einzige Zuschlag, der während der Corona-Krise ohne vorherigen Wettbewerb erteilt wurde. Darüber, ob das fair ist, gibt es viele Meinungen. Das eine Lager betrachtet es als schlechten Scherz, dass man in einem solchen Ausnahmezustand bei dringendem Bedarf noch Preise vergleichen soll. Doch das andere Lager erwartet genau das, vielleicht nicht im gleichen Umfang wie unter normalen Bedingungen, aber doch zumindest eine Light-Version. Rechtsanwalt Dr. Rederic Ortner hat sich die Rechtslage und -meinung zur Vergabe unter besonderer Dringlichkeit einmal genauer angesehen (Veergabeblog.de vom 22. Februar 2021).

Einfache und besondere Dringlichkeit

Zunächst sei es wichtig, sich den Unterschied zwischen „einfacher“ und „besonderer“ Dringlichkeit vor Augen zu führen. Bei einfacher Dringlichkeit ist grundsätzlich ein Wettbewerb zu veranstalten. Nach § 10 Abs. 1 VOB/A kann bei Dringlichkeit die Angebotsfrist verkürzt werden, allerdings nicht unter zehn Tage. Gemeint ist hier die einfache Dringlichkeit. Die besondere Dringlichkeit ist anders geregelt. Da diese in jedem Vergaberecht geregelt ist, betrachtet Ortner repräsentativ den Oberschwellenbereich, da dieser am häufigsten Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten sei. Hier wird eindeutig geregelt, dass der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben kann, wenn die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt sind:

  1. Es müssen äußerst dringliche, zwingende Gründe vorliegen.
  2. Die Einhaltung der Mindestfrist ist nicht möglich.
  3. Die Ereignisse waren nicht vorhersehbar und können dem Auftraggeber nicht zugerechnet werden.

Diese Voraussetzungen müssen alle erfüllt sein, um eine Dringlichkeitsvergabe zu rechtfertigen. Der Streitpunkt ist allerdings, ob der Auftraggeber dazu verpflichtet ist, zu überprüfen, ob ein Wettbewerb möglich ist.

„Wettbewerb light“ – Der Unterschied zwischen der besonderen Dringlichkeit und der Interimsvergabe

Um den Grundprinzipien des Vergaberechts, dem Diskriminierungsverbot und dem Gleichstellungsgrundsatz gerecht zu werden, müssen Auftraggeber zumindest immer prüfen, welche Unternehmen den Auftrag übernehmen könnten und welcher Vertragsschluss zum wirtschaftlichsten Ergebnis führen würde, so die vorherrschende juristische Meinung. Allerdings könne der Kreis der im Rahmen der Dringlichkeitsvergabe aufzufordernden Unternehmen auf eine angemessene Zahl reduziert werden. Zudem gibt es immer Ausnahmen. Deswegen könne in ganz besonderen Ausnahmefällen zu der Direktvergabe gegriffen werden. Die Vergabekammer des Bundes entschied in einem Beschluss aus dem Jahre 2012, dass dies immer der letzte Lösungsweg sein müsse. Doch das OLG Rostock entschied kürzlich, dass auch in der Notvergabe wenigstens ein „Wettbewerb light“ gewährleistet werden müsse. Dabei stützt es sich auf den Beschluss des OLG Frankfurt vom 30. Januar 2014, bei dem es allerdings um eine Interimsvergabe ging. Oft wird die sogenannte „Interimsvergabe“ mit der besonderen Dringlichkeit in einen Topf geworfen. Diese wurde von der Rechtsprechung mit Anknüpfung an die besondere Dringlichkeit entwickelt, ist mit dieser allerding nicht gleichzusetzen. Die Interimsvergabe ist eine Überbrückungsvergabe für den Fall, dass eine im Wettbewerb ausgeschriebene Leistung nicht pünktlich vergeben werden kann und ein vertragsloser Zustand droht. Im Normalfall treffen die Kriterien für eine dringliche Vergabe hier nicht zu, dennoch werden die Leistungen schnell benötigt, damit die öffentliche Hand ihren Pflichten nachkommen kann. Zudem bleibt im Regelfall noch Zeit dazu, einen Wettbewerb zu veranstalten, weshalb dieser, anders als bei der wirklichen besonderen Dringlichkeit, durchgeführt werden muss.

Kein Wettbewerb erforderlich

Liegen anders als bei der Interimsvergabe tatsächlich die Voraussetzungen für besondere Dringlichkeit vor, so erlaube dies die Direktvergabe, entschied die Vergabekammer Bund jüngst. Sie stützt das Ergebnis zum einen auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, der beinhalte, dass in Situationen von äußerster Dringlichkeit ein vorausgewählter Wirtschaftsteilnehmer beauftragt werden dürfe, ohne vorher auch bei anderen potentiellen Auftragsinteressenten Angebote einzuholen. Somit erkennt sie den Unterschied zwischen besonderer Dringlichkeit und Interimsvergabe an. Zum anderen stützt die Vergabekammer Bund den Beschluss auf die aktuelle COVID-19-Mitteilung der Europäischen Kommission. Laut dieser können die Behörden so schnell handeln, wie es technisch beziehungsweise physisch möglich ist. Das stellt de facto eine Direktvergabe dar, die letztlich nur den Zwängen im Zusammenhang mit der tatsächlichen Verfügbarkeit und Schnelligkeit der Lieferung unterworfen ist. Auch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie sieht die direkte Ansprache eines Unternehmens dann als möglich, wenn nur ein Unternehmen in der Lage ist, den Auftrag unter den technischen und zeitlichen Zwängen zu erfüllen. Laut Ortner wirft die Einschränkung „technische und zeitliche Zwänge“ allerdings noch mehr Fragen auf.

Der Wettbewerbsgrundsatz wurde nicht vergessen

In seiner Stellungnahme erklärt Ortner, dass der Wortlaut der besonderen Dringlichkeitsvoraussetzungen gegen den Wettbewerb spreche. Diese seien bewusst sehr streng formuliert, da es bei Erfüllung zu einer Einschränkung des Wettbewerbsgrundsatzes kommen würde. Dass der Richtliniengeber vergessen haben soll, den Wettbewerbsgrundsatz aufzunehmen, hält Ortner deswegen für abwegig, zumal diese Vorgaben zu der Anzahl aufzufordernder Unternehmen nicht fremd seien und der Richtliniengeber solche in der Dringlichkeitsvergabe aufgenommen habe. Auch systematisch liege die Dringlichkeitsvergabe zwischen anderen Fällen, die die Beauftragung nur eines Unternehmens beinhalten. Andererseits sei es der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht fremd, ungeschriebene Merkmale in eine vergaberechtliche Norm hineinzulesen. Ortner bezweifelt, dass der EuGH, sofern die strengen Voraussetzungen erfüllt sind, hier den Wettbewerbsgrundsatz in die Dringlichkeitsvergabe hineinlesen würde.

Wettbewerb bei besonderer Dringlichkeit widerspreche dem gesunden Menschenverstand

Zudem appelliert Ortner an den gesunden Menschenverstand, der seines Erachtens nach sagen würde, dass es dem öffentlichen Beschaffer nicht zugemutet werden kann, Wettbewerb zu prüfen, „wenn die Kiste brennt“. Dies würde zu einer Schnell-Marktrecherche führen und auch zur Unsicherheit, jemanden übersehen zu haben. Und selbst, wenn den gesamten Vergabeprozess stark herunterbrechen würde, kosten Bieterfragen, Angebotswertung und Co sehr viel Zeit, die zu nicht behebbaren Schäden führen kann. Zudem eröffne sich dann die Frage, unter welchen Voraussetzungen denn dann eine Direktvergabe zulässig sei. Auch müsse man bei § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV bereits prüfen, ob nicht ein verkürztes Vergabeverfahren möglich sei. Die Wettbewerbshüter würden also verlangen, dass man nach dieser Prüfung noch einmal prüft, ob nicht eine „light“-Version möglich ist. Da es sich um eine Notvergabe handele, der sich der Wettbewerbsgrundsatz unterzuordnen habe, sollte vom öffentlichen Auftraggeber nicht geprüft werden müssen, ob ein Angebotsvergleich „light“ möglich wäre - selbst, wenn das in wenigen Ausnahmen der Fall sein sollte. Damit stehen die Auftraggeber vor der Wahl: den Wettbewerb schützen oder „Leib, Leben und Gesundheit“.

Eine Klärung durch den BGH oder EuGH ist dringend notwendig

Ortner kritisiert, dass die deutsche Rechtsprechung „auf dieses Wettbewerbspferd“ eingeschwenkt habe und sieht die Ursache dafür in der Vermischung von besonderer Dringlichkeit und Interimsvergabe. Dabei sei die Durchführung einer Direktvergabe auch ohne vorherige Überprüfung der Möglichkeit eines Wettbewerbs der einzige Weg, um Gefahrensituationen zu begegnen und Schäden für die Allgemeinheit abzuwenden. Sollte sich im Nachhinein herausstellen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für die besondere Dringlichkeit tatsächlich nicht vorlagen, könnten immer noch Sanktionsmechanismen wie Schadensersatz zum Tragen kommen. Um diese Diskussion zu beenden, bedürfe es dringend einer Klärung durch den BGH oder EuGH. Bis dahin müssten Beschaffer die für sie zuständige Rechtsprechung im Auge behalten oder nach ihrem Gewissen handeln.

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Nachweise / Rechtliche Quellen

Vergabekammer des Bundes 2012: BKartA Beschl. v. 12.11.2012 – VK 1-109/12, BeckRS 2016, 17213, beck-online
OLG Rostock, kürzlich: Beschl. v. 09.12.2020 – 17 Verg 4/20
Vergabekammer Bund, jüngst: BKartA Bonn, Beschluss vom 28. August 2020 – VK 2 – 57/20 -, juris.


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Hannah Simons

Hannah Simons ist seit 2020 für die ibau GmbH tätig. Als Redakteurin recherchiert und verfasst sie Artikel für den News-Bereich und das Glossar. Dabei verfolgt sie das Ziel komplexe Inhalte einfach und gut verständlich aufzubereiten.