Ausschluss wegen Schlechtleistung

Von einer Schlechtleistung kann gesprochen werden, wenn die erbrachte Leistung qualitativ von der vereinbarten Leistung abweicht oder wenn die Leistung nicht erbracht wird. Dabei muss es nicht um die Hauptpflicht gehen. Auch wenn Nebenpflichten betroffen sind, etwa Hinweis- und Kooperationspflichten, kann es sich um eine Schlechtleistung handeln.

Sinn und Zweck eines Vergabeverfahrens ist es, öffentliche Belange wie Infrastruktur und öffentliche Einrichtungen zu verwirklichen und gleichzeitig mit den eingesetzten öffentlichen Geldern sparsam umzugehen. Alle Waren, Dienstleistungen und öffentliche Vorhaben sollen möglichst wirtschaftlich beschafft werden. Diesem Grundsatz stehen schlecht erbrachte Leistungen von Auftragnehmenden entgegen. Wenn ein Unternehmen bereits in der Vergangenheit Schlechtleistungen erbracht hat, gefährdet es unter Umständen die Beschaffung, wenn dieses erneut beauftragt wird. Daher ist öffentlichen Auftraggebenden in der Regel daran gelegen, nur mit zuverlässigen Unternehmen zusammenzuarbeiten. Auf der anderen Seite muss potentiellen Auftragnehmenden auch das Recht eingeräumt werden, sich am Wettbewerb zu beteiligen. Sie können verlangen, dass ihr Angebot berücksichtigt wird. Durch einen Ausschluss wird ihnen die Teilnahme am Wettbewerb allerdings verwehrt.

Mangelhafte Erfüllung

Um dieses Spannungsfeld gerecht zu gestalten, ist der Ausschluss von der Vergabe gesetzlich geregelt. So enthält das Vergabemodernisierungsgesetz von 2016 eine Rechtsgrundlage dafür, schlecht leistende Unternehmen auszuschließen (§124 Abs.1 Nr.7 GWB). Vergabestellen können unter bestimmten Umständen “schwarzen Schafen” die Teilnahme am Vergabeverfahren verwehren, wenn sie bei einem früheren öffentlichen Auftrag erheblich oder fortlaufend mangelhaft erfüllt haben und dies zu einer Rechtsfolge wie vorzeitiger Beendigung oder Schadensersatz geführt hat. Dies kann sich nicht nur auf eine Hauptpflicht, sondern auch auf eine Nebenpflicht beziehen. Zu den Nebenpflichten können beispielsweise die Bauförderungspflicht nach der VOB/B gehören oder die vertragliche Rücksichtnahmepflicht.

Ein Mangel ist immer dann gegeben, wenn eine Leistung nicht vertragsgemäß erbracht wurde. Doch ab wann ist dieser Mangel erheblich? Dies geht aus dem Vergaberecht nicht eindeutig hervor und beschäftigte deshalb die Gerichte. Das OLG Celle kam zu dem Schluss, dass ein Mangel dann erheblich ist, wenn der öffentliche Auftraggebende durch den Mangel in tatsächlicher und gleichzeitig auch in finanzieller Hinsicht deutlich belastet wird (OLG Celle, 09.01.2017, 13 Verg 9/16). Nach Ansicht des OLG Düsseldorf hingegen muss nicht beides zugleich gegeben sein. Es reicht, wenn es eine tatsächliche oder eine finanzielle Belastung gibt OLG Düsseldorf, 11.07.2018, VII-Verg 7/18). Typischerweise sind erhebliche Mängel eine Nichterbringung der Lieferung oder der Leistungen oder aber eine mindere Qualität.

Es reicht allerdings nicht, wenn Auftragnehmende in der Vergangenheit mangelhaft erfüllt haben, um sie von künftigen Vergaben ausschließen zu können. Voraussetzung ist, dass die damaligen Auftraggebenden gegen den Mangel vorgegangen sind und dass daraus eine Rechtsfolge für die auftragnehmende Seite resultierte. Bei dieser Rechtsfolge kann es sich um eine Kündigung handeln, also um eine vorzeitige Beendigung des Vertrages. Aber auch eine Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz, eine Anfechtung des Vertrages oder ein Rücktritt können Vergabestellen dazu berechtigen, diese Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Selbst wenn ein Unternehmen in der Vergangenheit nachweislich schlecht gearbeitet hat, kann es aufgrund dessen nicht immer problemlos von der Vergabe ausgeschlossen werden. Laut § 124 Abs.1 GWB dürfen Öffentliche Auftraggebende dies nur dann, wenn sie hierbei den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen. Hierzu gehört auch, dass vorab eine Anhörung stattgefunden hat. Dem betreffenden Unternehmen soll die Möglichkeit gegeben werden, auf die Vorwürfe reagieren und diese gegebenenfalls widerlegen zu können. Es kann auch Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 GWB vorschlagen, um den Mangel zu beheben, so die Information des Bundeskartellamtes.

Vergabestellen sollten vor dem Ausschluss wegen Schlechtleistung zwingend eine Anhörung durchführen, weil sie diese nicht nachholen können. Dies ist im Rahmen des Nachprüfungsverfahren nämlich nicht möglich.

Enttäuscht eine Auftragnehmerin oder ein Auftragnehmer die Erwartungen des Auftraggebenden und handelt es sich tatsächlich um eine Schlechtleistung, liegt es im Ermessen des öffentlichen Auftraggebenden, ob sie das betreffende Unternehmen von künftigen Vergaben ausschließen wollen. Das heißt jedoch nicht, dass dies ohne weiteres möglich ist. Die Entscheidung muss ermessensfehlerfrei sein.

Die folgenden Ermessensfehler verhindern einen Ausschluss wegen Schlechtleistung:

• Ermessensausfall
• Das Ermessen wurde nicht ausgeübt.
• Ermessensüberschreitung
• Das Ermessen wurde über den gesetzten Rahmen hinaus ausgeübt und verletzt die Rechte der Gegenseite
• Ermessensfehlgebrauch
• Die Ermessensentscheidung beruht auf fehlerhaften Annahmen.

Auf der anderen Seite müssen die Auftragnehmer:innen davor geschützt werden, möglicherweise ungerechtfertigt von Vergaben ausgeschlossen zu werden. Fühlt sich die auftragnehmende Seite zu Unrecht von einer Vergabe ausgeschlossen, kann sie dagegen vorgehen.

Nachprüfungsverfahren

Bewegt sich die Vergabe oberhalb der Schwellenwerte, können vom Verfahren ausgeschlossene Bieterinnen und Bieter ein Nachprüfungsverfahren anstrengen. Hierbei müssen sie sich an die Vergabekammern wenden. Bei Vergaben im Unterschwellenbereich ist das anders. In den meisten Bundesländern haben betroffene Unternehmen keine Möglichkeit, ein Nachprüfungsverfahren durchführen zu lassen. Nur in Sachsen, in Thüringen und in Sachsen-Anhalt ist dies möglich.

Selbstreinigung

Wenn ein Unternehmen von künftigen Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, gilt dies höchstens für drei Jahre ab dem Zeitpunkt des Ereignisses, das zum Ausschluss geführt hat. Doch betroffene Unternehmen können diese Frist verkürzen, indem sie eine Selbstreinigung gemäß § 125 GWB vornehmen. Sie können beispielsweise einen durch ihr Fehlverhalten verursachten Schaden wieder gut machen oder einen Ausgleich zahlen.

Bieterinnen und Bieter können sich darüber freuen, dass der §124 Abs. 1 Nr. 7 GWB den Vergabestellen ein paar Hürden in den Weg legt, was den Ausschluss bei Schlechtleistung betrifft. Sollte eine Vergabestelle versuchen, sie vom Vergabeverfahren auszuschließen, lohnt es sich dagegen vorzugehen. Hierfür stehen Bieterinnen und Bieter als rechtliche Mittel eine Rüge oder ein Nachprüfungsantrag zur Verfügung.

Der §124 Abs. 1 Nr. 7 GWB verschafft Bieterinnen und Bietern die Möglichkeit, sich vor schwarzen Schafen zu schützen. Dadurch soll auch sichergestellt werden, dass öffentliche Gelder wirtschaftlich eingesetzt werden. Doch für Vergabestellen ist ein Ausschluss mit einem gewissen Aufwand verbunden, denn die Hürden hierfür sind hoch. Sie müssen die Schlechtleistung dokumentieren und anhand dessen eine Prognose über künftige Schlechtleistungen abgeben. Diese Prognose muss aber gut begründet und in der Vergabeakte dokumentiert werden. Hinzu kommt, dass die Vergabestellen das ihnen zustehende Ermessen rechtsfehlerfrei ausüben müssen. Mögliche Rechtsfehler können sachfremde Erwägungen sein, oder das Übersehen von wesentlichen Details.