Konzession

Die Konzession beschreibt einen Vertrag zwischen öffentlichen Behörden und einer oder mehreren Firmen. Im Gegensatz zur Auftragsvergabe geht die Verantwortung hierbei auf Unternehmen über, die ihre Leistung auch wirtschaftlich verwerten dürfen. Zu unterscheiden ist zwischen Dienstleistungs- und Baukonzessionen. Rechtliche Rahmen für die Konzessionsvergabe finden sich in der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) sowie im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Wichtig ist hierbei, ob es sich um Konzession ober- oder unterhalb der EU-Schwellenwerte handelt.

Konzession: Definition und Überblick

Grundsätzlich stellt die Konzession einen entgeltlichen Vertrag zwischen einem Konzessionsgeber und einem Konzessionsnehmer dar (vergleiche § 105 GWB). Als Konzessionsgeber agieren meist Behörden der öffentlichen Hand, während Konzessionsnehmer ein oder mehrere Unternehmen sind. Abgrenzende Eigenschaft zur regulären Auftragsvergabe ist der Übergang des betrieblichen Risikos vom Konzessionsgeber auf die Konzessionsnehmer. Mit Konzessionen betrauten Unternehmen steht das Recht der wirtschaftlichen Verwertung der eigenen erbrachten Bau- oder Dienstleistungen zu. In manchen Konzessionen erhalten Konzessionsnehmer zusätzlich eine Zahlung.

Rechtliche Grundlagen

In einer Erklärung zu Konzession gilt es im Hinblick auf die juristischen Grundlagen zu unterschieden zwischen Konzessionen oberhalb und solchen unterhalb der EU-Schwellenwerte. Diese Unterscheidung gilt sowohl für Baukonzessionen als auch Dienstleistungskonzessionen. Oberhalb der Schwellenwerte greift die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV). Sie enthält präzisere Bestimmungen über einzuhaltende Regelungen. Weitere Regelungen finden sich in den §§ 148 ff. Unterhalb der Schwellenwerte gelten lediglich gewisse Pflichten des europäischen Primärrechts.

Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV)

Die Konzessionsvergabeverordnung stellt einen Bestandteil der Vergaberechtsreform dar und setzt die EU-Richtlinie 2014/23/EU um. Die KonzVgV gilt seit dem 18.04.2016 in Deutschland. Nach dieser Verordnung sind Konzessionen oberhalb der Schwellenwerte grundsätzlich europaweit auszuschreiben. Demnach fallen neben Baukonzessionen auch Konzessionen zur Dienstleistungsvergabe unter das Vergaberecht. Dieser Rechtsrahmen für Konzessionen ist aufgrund bis dato fehlender präziser Bestimmungen erlassen worden. Rechtsunsicherheiten sowie Behinderungen des freien Verkehrs von Dienstleistungen im europäischen Binnenmarkt sollen damit vermieden werden.

Schwellenwerte und Ermittlung der Vertragswerte

Die KonzVgV gilt für Konzessionen mit einem Vertragswert von mindestens 5,225 Millionen Euro. Diese Summe entspricht demselben Schwellenwert, wie er bei der Vergabe von Bauaufträgen vorgesehen ist. Grundlage zur Ermittlung des Vertragswerts sind die bekannten Grundsätze, die auch Gegenstand von § 2 KonzVgV sind. Im Rahmen der Ermittlung ist vom voraussichtlichen Netto-Gesamtumsatz auszugehen, den Konzessionsnehmer während der Laufzeit des Vertrages erzielen. Hierbei sind Vertragsverlängerungen sowie Optionen zu berücksichtigen. Handelt es sich um eine Losvergabe, ist der Gesamtwert aller Lose ausschlaggebend.

Konzessionen unterhalb der Schwellenwerte

Überschreitet der Vertragswert der Konzession keine EU-Schwellenwerte, so ist zwischen Bau- und Dienstleistungskonzessionen zu unterscheiden. Im Hinblick auf unterschwellige Baukonzessionen bildet § 23 VOB/A (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) unter Bezug auf §§ 1 - 22 VOB/A das rechtliche Rahmenwerk. Für unterschwellige Dienstleistungskonzessionen ist kein gesondertes rechtliches Rahmenwerk vorgesehen. Doch gelten auch hier die üblichen Pflichten unter Berücksichtigung des europäischen Primärrechts. Insbesondere sind im Rahmen grenzüberschreitender Dienstleistungen Gleichbehandlungs- und Transparenzpflichten zu berücksichtigen.

Ausschreibung und Bekanntmachung

Es besteht oberhalb der Schwellenwerte eine Pflicht zur Ausschreibung von Konzessionen, die sowohl Bau- als auch Dienstleistungskonzessionen betrifft. Die Vergabeabsicht ist daher von Konzessionsgebern bekanntzumachen. Die rechtliche Regelung findet sich § 19 Abs. 1 KonzVgV , gemäß derer jede Art von Konzessionen im Amtsblatt der EU zu veröffentlichen ist. Konzessionsgeber müssen hierbei weiterhin berücksichtigen, eine elektronische Adresse anzugeben, mit der ein Abruf der Konzessions-Vergabeunterlagen möglich ist. Dieser Abruf muss uneingeschränkt, unentgeltlich sowie vollständig möglich sein.

Ausnahmen von der Bekanntmachung

In bestimmten Fällen dürfen Konzessionsgeber von der Bekanntgabe oder Ausschreibung der Konzession absehen. Gemäß § 20 der KonzVgV sind diese Ausnahmen von der Bekanntmachungspflicht geregelt. In diesem Zusammenhang spielt das Ausschließlichkeitsrecht eine wichtige Rolle. Ist die Leistung nur von einem ganz spezifischen Konzessionsnehmer zu erbringen, liegt dieses Recht vor. Eine weitere Ausnahme von der Bekanntmachungspflicht besteht beim Erwerb einzigartiger Kunstwerke oder künstlerischer Leistungen. Von der Pflicht ausgenommen sind ebenso Verfahren über Leistungen ohne geeignete Angebote oder Anträge in vorherigen Vergabeverfahren.

Konzessionsvergaberecht und sein Anwendungsbereich

Die Frage nach dem Anwendungsbereich der Konzessionsvergabeverordnung ist nach § 101 Abs. 1 GWB geregelt. Anwendbar ist die nur für oberschwellige Konzessionen geltende KonzVgV nur bei Vertragswerten von mindestens 5,225 Millionen Euro. Dieser Anwendungsbereich bezieht sich auf Bau- und Dienstleistungskonzessionen. Bei Unterschreiten dieses Vertragsvolumens sind Konzessionen dieser Verordnung entzogen. Gerade aufgrund verschiedener Schwellenwerte ist die Unterscheidung der Leistung in Konzession oder öffentlichen Auftrag (vergleiche § 103 GWB) von hoher Bedeutung.

Ausnahmen vom Anwendungsbereich

Konzessionen mit bestimmten Leistungspositionen sind aus dem Anwendungsbereich auszugliedern. Viele der Ausnahmen sind in § 149 GWB geregelt. Betreffen die Konzessionen das Ressort der Verteidigung und Sicherheit nach § 150 GWB, so fallen sie nicht in den Anwendungsbereich. Ebenso sind Konzessionen aus der Branche Personenbeförderung ausgenommen. Diese unterliegen dem Personenbeförderungsgesetz (PbefG). Konzessionen im Zusammenhang mit der Wasserversorgung sind ebenfalls ausgenommen (vergleiche § 149 Nr. 9 GWB). Rechtsdienstleistungen fallen gleichermaßen nicht unter den Anwendungsbereich (vergleiche § 149 Nr. 1 GWB).

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