Dienstleistungskonzession

Grundsätzlich beschreibt die Dienstleistungskonzession jeden Vertrag zwischen einer oder mehreren Behörden und einem oder mehreren Unternehmen. Die Akteure tragen in diesem Zusammenhang die Bezeichnungen Konzessionsgeber und Konzessionsnehmer. Mit Vertragsschluss geht die Firma eine Leistungsverpflichtung ein. Ebenso trägt das Unternehmen die Verantwortung für diese Leistung, darf sie wirtschaftlich verwerten und agiert auf eigenes Risiko. Die Konzessionsvergabe findet ihre juristische Regelung in §§ 148 ff. GWB sowie in bei Konzessionen oberhalb der Schwellenwerte in der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV).

Dienstleistungskonzession: Definition und Allgemeines

Die Dienstleistungskonzession beschreibt einen entgeltlichen Vertrag, bei dem Konzessionsgeber Unternehmen mit bestimmten Dienstleistungen oder deren Verwaltung betrauen (vergleiche § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Als Gegenleistung erhalten Firmen das Recht, die erbrachten Dienstleistungen selbst zu verwerten. Gelegentlich kommt zu diesem Recht noch eine Zahlung hinzu. Kennzeichnendes Merkmal ist der Übergang des Betriebsrisikos auf Konzessionsnehmer bei der Verwertung der Leistungen. Dieser Risikoübergang unterscheidet Konzessionen allgemein von der Vergabe öffentlicher Aufträge.

Rechtliche Grundlagen

Eine Erklärung zu Dienstleistungskonzession erfordert eine Erläuterung ihrer rechtlichen Grundlagen. Handelt es sich um Bereiche oberhalb der EU-Schwellenwerte, so trifft die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) nähere Bestimmungen über die einzuhaltenden Vergaben. Dies betrifft Bau- und Dienstleistungskonzessionen gleichermaßen. Die KonzVgV ist im Zuge der Vergaberechtsreform aus dem Jahr 2016 in Kraft getreten und basiert auf der EU-Richtlinie 2014/23/EU. Ähnlich wie Baukonzessionen sind Dienstleistungskonzessionen europaweit auszuschreiben, wenn sie oberhalb der EU-Schwellenwerte liegen.

Konzessionen unterhalb der Schwellenwerte

Dienstleistungskonzessionen unterliegen keinem spezifischen juristischen Regelwerk, sofern sich ihr Wert unterhalb der Schwellenwerte befindet. Hierbei sind jedoch weiterhin bestimmte Pflichten gemäß europäischem Primärrecht zu berücksichtigen. Dazu zählen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungskonzessionen insbesondere die Transparenz- und Gleichbehandlungspflichten. Handelt es sich um Baukonzessionen im unterschwelligen Bereich, so greift § 23 VOB/A unter Bezugnahme auf die §§ 1 - 22 VOB/A.

Rechtsschutz

Grundsätzlich fallen Konzessionsvergaben unter den Primärschutz des Vergaberechts. Da sie in das System dieses Rechtsschutzes eingebunden sind, unterliegen sie der Nachprüfung. Diese übernehmen Vergabekammern sowie Vergabesenate bei den Oberlandesgerichten (vergleiche § 155 GWB).

Anwendungsbereich des Konzessionsvergaberechts

Den sachlichen Anwendungsbereich des Konzessionsvergaberechts bezüglich Dienstleistungs- und Baukonzessionen regelt § 105 Abs. 1 GWB. Eine klare rechtliche Definition verschiedener Konzessionsarten soll dazu beitragen, Konzessionen rechtssicher abzugrenzen. Die Abgrenzung betrifft insbesondere herkömmliche öffentliche Aufträge nach § 103 GWB. Da der Konzessionsgeber das wirtschaftliche Risiko mit dem Konzessionsvertrag an den Konzessionsnehmer abtritt, besteht in der Regel kein Anspruch auf Vergütung. Das wirtschaftliche Risiko betrifft neben der Verwertung auch die Nutzung der Dienstleistung oder des Bauwerks. Es kann Angebots- und Nachfragerisiko sein.

Ausnahmen

Es existiert eine Reihe von Ausnahmen von der Anwendung des Rechts bezüglich Dienstleistungskonzessionen. Dazu zählen etwa Konzessionen im Zusammenhang mit Rechtsdienstleistungen gemäß § 149 Nr. 1 GWB. Auch Konzessionen aus dem Ressort Sicherheit und Verteidigung gemäß § 150 GWB fallen unter die Ausnahme vom Anwendungsbereich. Ausgenommen von der Anwendung sind weiterhin Konzessionen aus dem Bereich der Personenbeförderung gemäß Personenbeförderungsgesetz (PbefG). Eine weitere Ausnahme betrifft Konzessionen aus dem Bereich Wasser (vergleiche § 149 Nr. 9 GWB).

Verfahrensgrundsätze für Dienstleistungskonzessionen

Verfahrensgrundsätze für Dienstleistungskonzessionen sind im GWB sowie im KonzVgV geregelt. Vorwiegend sind sie an die regulären vergaberechtlichen Grundsätzen angelehnt. Überdies verfügen Konzessionsgeber über weitere Gestaltungsmöglichkeiten. Zu den wesentlichen Vergabegrundsätzen gehören der Schutz vertraulicher Informationen (vergleiche § 4 KonzVgV) sowie die sich aus § 5 KonzVgV ergebende Vermeidung von Interessenkonflikten. Ein weiterer Verfahrensgrundsatz besteht in der fortgesetzten Dokumentation des Vergabeverfahrens. Weiterhin sind Vergabevermerke in Textform anzufertigen (gemäß § 6 KonzVgV).

Weitere Verfahrensgrundsätze

Außerdem gelten der Grundsatz der freien Verfahrensausgestaltung (vergleiche § 151 S. 3 GWB sowie § 12 Abs. 1 KonzVgV) sowie die Möglichkeit, das Verfahren ein- oder mehrstufig durchzuführen. Ebenso gehört es zu den Verfahrensvorschriften, dass Verhandlungen mit den Bietern zulässig sein müssen ( vergleiche § 12 Abs.2 KonzVgV). Abgerundet werden die Verfahrensgrundsätze von einem Umgehungsverbot, das sich aus § 14 KonzVgV ergibt.

Bekanntmachung der Dienstleistungskonzession

Ähnlich wie Baukonzessionen sind Dienstleistungskonzessionen europaweit auszuschreiben, wenn sie oberhalb der EU-Schwellenwerte liegen. Eine Konzessions-Vergabeabsicht müssen Konzessionsgeber bekanntgeben. Gemäß § 19 Abs. 1 KonzVgV sind Konzessionen im Amtsblatt der EU zu veröffentlichen. Hierbei müssen Konzessionsgeber beachten, dass eine elektronische Adresse zum Anruf der Vergabeunterlagen anzugeben ist. Sie müssen sich dabei vollständig, uneingeschränkt sowie unentgeltlich abrufen lassen.

Ausnahmen von der Bekanntmachung

Gemäß § 20 der KonzVgV ergeben sich bestimmte Ausnahmen von der Bekanntmachungspflicht der Dienstleistungskonzessionen. Eine dieser Ausnahmen betrifft das Ausschließlichkeitsrecht. Ein solches liegt vor, wenn die Dienstleistung nur von einem ganz bestimmten Konzessionsnehmer erbracht werden kann. Ebenso besteht eine Ausnahme für den Fall, dass ein vorhergehendes Vergabeverfahren zu keinen geeigneten Angeboten oder Anträgen führte. Im Zusammenhang mit dem Erwerb oder der Erschaffung einer einzigartigen künstlerischen Leistung oder eines Kunstwerks besteht ebenfalls eine Ausnahme von der Bekanntmachung der Konzession.

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