Vergabeverfahren aus dem Homeoffice

Das Arbeiten aus dem Homeoffice stellt noch immer Hürden dar: Wie kann ein Vergabeverfahren vorbereitet und durchgeführt werden, ohne dass physischer Kontakt nötig ist?

Vergabeverfahren im Homeoffice © Yakobchuk Olena / stock.adobe.com

Homeoffice ist mittlerweile allen bekannt, doch vor etwas mehr als einem Jahr war die Arbeit aus den eigenen vier Wänden eine Seltenheit. Die Tatsache, dass wir so unvorbereitet in diese neue Art der Arbeit geworfen wurden und Deutschland in Sachen Digitalisierung in vielen Aspekten stark hinterher hinkt, eröffnen viele Schwierigkeiten, die teilweise auch nach einem Jahr noch nicht geregelt wurden. Auch für öffentliche Auftraggeber stellt sich die Frage, wie ein Vergabeverfahren vollständig aus dem Homeoffice vorbereitet und durchgeführt werden kann. Michael Pilarski, Volljurist und Prüfer von Vergaberechtsstellen, erklärt, wie ein Vergabeverfahren auch vollkommen ohne physischen Kontakt vergaberechtskonform ablaufen kann (Vergabeblog.de vom 4. März 2021, Nr. 46314).

Vorbereitung des Vergabeverfahrens

Sobald bei einem öffentlichen Auftraggeber ein Bedarf entsteht, bestimmt er den genauen Beschaffungsbedarf mittels einer Markterkundung. Die Leistung muss eindeutig und erschöpfend beschrieben und der Netto-Auftragswert plausibel geschätzt werden. Anhand des Netto-Auftragswertes wird ein Brutto-Budget im Haushalt freigegeben. Die übrigen Vergabeunterlagen werden erstellt. Dazu gehören die Bewerbungsbedingungen, Formulare für Eigenerklärungen zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen, Referenzen, Mindestentgelterklärungen, Verpflichtungserklärungen und Vertragsbedingungen. Wie die Vorbereitung auch digital ablaufen kann, hängt davon ab, wie die Vergabestellen digital ausgestattet sind. Im besten Fall sind die Arbeitnehmer im Homeoffice durch einen VPN-Client mit dem VPN-Server verbunden oder haben per Homeoffice-Stick Zugriff auf die Systeme und Anwendungen des eigenen Unternehmens. Auch die Kommunikation unter den Mitarbeitern kann mithilfe einer unternehmensinternen E-Mail-Adresse, per Diensttelefon und mithilfe eines Tools für Telefonkonferenzen uneingeschränkt ablaufen. Das Diensttelefon ist unter Umständen im Homeoffice auch das private Telefon. Anrufe, die an das dienstliche Festnetztelefon gerichtet sind, können per Remote-Zugriff weitergeleitet werden.

Markterkundung und Erstellung der Vergabeunterlagen

Die Markterkundung erfolgt durch eine Internetrecherche. In den meisten Fällen werden hier noch keine sensiblen Daten des Auftraggebers einbezogen, weswegen die Recherche auch vom privaten Rechner möglich ist. Sind allerdings sensible Daten betroffen, so sollte die Recherche aus Datenschutzgründen per VPN-Client oder Homeoffice-Stick durchgeführt werden. Konnte der Bedarf konkretisiert, die Kosten geschätzt und die Haushaltsmittel freigegeben werden, werden als nächstes die Vergabeunterlagen erstellt. Spätestens hier wird mit sensiblen Daten umgegangen, weshalb die Vergabeunterlagen über die eigenen Systeme des Auftraggebers erstellt werden müssen, sprich mittels VPN-Client oder Homeoffice-Stick. Hier sind sie für die involvierten Mitarbeiter zentral bearbeitbar und können abgestimmt werden. Die Vergabeunterlagen müssen in Textform erstellt werden, die Schriftform ist in Zeiten der elektronischen Vergabe nicht mehr zulässig. Das bedeutet, dass keines der erforderlichen Dokumente handschriftlich unterzeichnet werden muss. Dadurch entfallen die Anwesenheit vor Ort sowie lange Postlaufzeiten. Die Unterlagen werden also zentral bearbeitet und erstellt, danach in eine PDF-Datei konvertiert und auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben, damit den Vorgaben der Textform nach § 126 BGB genüge getan wird. Daraufhin müssen die Unterlagen in die entsprechenden virtuellen Räume des Online-Vergabeportals gelangen, was über einen internetfähigen Rechner aus dem auftraggebereigenen System möglich ist. Insgesamt kann mal also sagen, dass die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens unproblematisch ist, wenn man über die entsprechenden technischen Tools verfügt und auf ein elektronisches Vergabeverfahren gesetzt wird.

Durchführung des Vergabeverfahrens

Sobald die Vergabeunterlagen in einem Online-Vergabeportal veröffentlicht wurden oder die ausgewählten Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden, ist das Vergabeverfahren eingeleitet. Während die Angebotsfristen laufen, werden in der Regel Bieterfragen beantwortet und Hinweise seitens der Vergabestelle erteilt. Die Beantwortung der Bieterfragen unterliegt keinerlei Hinweisen bezüglich der Form. Aus Beweis- und Dokumentationsgründen sollte sie allerdings in Textform nach § 126b BGB erfolgen, beziehungsweise §§ 8 Vgv, 6 UVgO, 20 VOB/A, oder 20 VOB/A EU. Oft ist zu beobachten, dass Vergabestellen eine elektronische Angebotsabgabe vom Bieter verlangen, einzureichende Erklärungen werden allerdings mit eigenhändiger Unterschrift erwartet. Dieser Medienbruch ist unnötig, führt zu Irritationen auf der Bieterseite und widerspricht dem Grundgedanken der elektronischen Vergabe, für die nur die Textform vorgesehen ist. Der Bieter muss die Erklärungen ausdrucken, unterzeichnen und wieder einscannen, wobei auch die eingescannte Unterschrift eigentlich nicht den Erfordernissen der Schriftform genügt, sondern das Original per Post zugesandt werden müsste. Deswegen sollten alle Dokumente, bei denen dies möglich ist, in Textform verlangt werden.
Nach Eingang der Angebote in Textform und Ablauf der Angebotsfristen können die Unterlagen in der Regel von einem Server in das jeweilige unternehmenseigene System heruntergeladen werden. Auch hier ist kein Medienbruch erforderlich, die Unterlagen können elektronisch abgelegt werden.

Die Angebotseröffnung

Problematisch ist, dass die Angebotseröffnung durch mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers erfolgen muss. Da beide Mitarbeiter nicht gleichzeitig an einem Homeoffice-Arbeitsplatz anwesend sein können, ist die Öffnung nach dem Vier-Augen-Prinzip erschwert. Möglich ist, dass beide Mitarbeiter in ihrem jeweiligen Homeoffice die Angebotsöffnung gleichzeitig durchführen. Sollte dies nicht möglich sein, so bleibt eine pragmatische Lösung, nach der die Mitarbeiter gemeinsam eine Telefonkonferenz durchführen und/oder einer dem anderen seinen Benutzernamen und sein Passwort mitteilt, damit nur einer an seinem Rechner in telefonischer Anwesenheit des anderen die Öffnung durchführt. Hier eröffnen sich allerdings mehrere rechtliche Unsicherheiten. So ist ungeklärt, ob dieses Vorgehen dem Vier-Augen-Prinzip genügt. Zudem dürfte das Weitergeben von Passwörtern den Nutzungsbedingungen der Signaturanbieter sowie Passwortrichtlinien des öffentlichen Auftraggebers widersprechen. Auf jeden Fall ist das Passwort unverzüglich zu ändern, wenn es einem anderen Beschäftigten mitgeteilt wurde, um Missbrauch auszuschließen.

Prüfung und Wertung

Die Prüfung und Wertung kann die Vergabestelle unmittelbar in ihren Daten- beziehungsweise Vergabemanagementsystemen durchführen, die im PDF-Format eingereichten Angebote müssen nicht ausgedruckt werden. Um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, können in den Managementsystemen meist Matrizen für die Prüfung und Wertung der Angebote im Excel-Format vorgehalten werden. Bieterpräsentationen können problemlos per Telefon- und Videokonferenz durchgeführt werden.

Mitteilungen an die unterlegenen Bieter

Wenn die Entscheidung gefallen ist, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten soll, muss den nicht berücksichtigten Bietern die Entscheidung kommuniziert werden. Auch hierfür ist nach §§ 134 GWB, 126b BGB lediglich die Textform erforderlich. Ein Dokument, in dem der erklärende erkennbar ist, muss auf einem dauerhaften Datenträger vorhanden sein und an die nicht berücksichtigten Bieter übersandt werden. Dabei ist die Nachweisbarkeit des Zugangs der Mitteilung etwas problematisch. Die Sendung per Fax ist empfehlenswert, damit die Vergabestelle einen Sendebericht vorhalten kann. Alternativ bleibt die Versendung per E-Mail oder Vergabeportal. Per Mail ist die Option des Versands mit Lesebestätigung zu wählen, auch wenn nicht sichergestellt werden kann, dass der Empfänger das Lesen tatsächlich bestätigt. Auch über das Vergabeportal ist der Nachweis des Zugangs nicht sichergestellt, denn der unterlegene Bieter muss die Mitteilung tatsächlich öffnen, was im Portal protokolliert würde. Auf diese Weise entsteht eine gewisse Abhängigkeit von den Bietern, das Risiko ist in Realität aber kaum existent. Wer auf Nummer Sicher gehen möchte, nutzt jedoch am besten ein Faxgerät mit Sendebericht.

Postalische Kommunikation ausschließen

In solchen ausschließlich elektronischen Vergabeverfahren sollte keinerlei postalischer Schriftverkehr erfolgen. In den Vergabeunterlagen kann auch darauf hingewiesen werden, dass die Kommunikation ausschließlich elektronisch über die Vergabeplattform ablaufen wird und Informationen, die auf anderem Weg übermittelt werden, nicht zur Kenntnis genommen und beantwortet werden. Sollte der postalische Weg in seltenen Fällen unumgänglich sein, so können die Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter der Vergabestellen so aufgeteilt werden, dass die Post zentral eingescannt und abgelegt beziehungsweise verteilt wird.

Fazit

Bei der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren aus dem Homeoffice eröffnen sich keine nennenswerten Probleme. Ein wenig Pragmatismus und Kreativität ist hilfreich, wenn vereinzelt Formerfordernisse im weg stehen. Auch wenn Deutschland in Sachen Digitalisierung in vielerlei Hinsicht hinterherhinkt, sind viele Vergabestellen ausreichend gut aufgestellt, um elektronische Vergabeverfahren durchzuführen. Pilarski rät in Zeiten von Corona zu mutigen Entscheidungen zwecks Effizienz, die von den üblichen Vorgehensweisen abweichen, aber dennoch vertretbar sind.

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Hannah Simons

Hannah Simons ist seit 2020 für die ibau GmbH tätig. Als Redakteurin recherchiert und verfasst sie Artikel für den News-Bereich und das Glossar. Dabei verfolgt sie das Ziel komplexe Inhalte einfach und gut verständlich aufzubereiten.