Open-House-Vertrag

Als nicht exklusives Zulassungsverfahren gewährt der Open-House-Vertrag jedem interessierten Unternehmen ein Beitrittsrecht während der Vertragslaufzeit, der oder die öffentliche Auftraggeber:in trifft dabei keine Auswahlentscheidung zwischen den verschiedenen Angeboten. Bei solch einem reinen Zulassungsverfahren tritt das Vergaberecht nicht in Kraft, da die Gefahr von Bevorzugung von vornherein ausgeschlossen ist.

Ist ein Open-House-Vertrag ein öffentlicher Auftrag?

Das Open-House-Modell ist nicht mit einem öffentlichen Auftrag gleichzusetzen. Schließlich fallen Open-House-Verträge nicht unter die Vergabe-Regelungen in § 103 GWB. Der Grund ist simpel: Bei dem Zulassungsverfahren ist aufgrund fehlender Auswahlentscheidungen außerstande, einem einzelnen Unternehmen den Zuschlag zu geben. Ein öffentlicher Auftrag hingegen verlangt bei der Vergabe eine Auswahlentscheidung.

Der oder die Auftraggeber:in schließt bei dem Open-House-Verfahren mit jedem Unternehmen einen Vertrag, welches die ausgeschriebenen Waren zu vorab festgelegten Bedingungen anbietet. Da sich die öffentliche Hand verpflichtet, mit jedem passenden Unternehmen einen Vertrag einzugehen, ist eine Auswahlentscheidung nicht nötig.

Es besteht keine Ausschreibungspflicht für Open-House-Modelle bzw. Open-House-Verträge. Öffentliche Auftraggeber:innen dürfen somit mit einer unbestimmten Zahl an Unternehmen Rahmenvereinbarungen schließen. Für ein vergaberechtsfreies Zulassungsverfahren müssen lediglich zwei Voraussetzungen erfüllt sein:

• Die Auswahlentscheidung der Auftraggeberseite zwischen mehreren Angeboten muss fehlen. An der Teilnahme am Open-House-Modell darf sie demnach keinen Einfluss nehmen können. Eine Angebotswertung entspricht nicht dem Open-House-Ansatz.
• Der Beitritt aller Wirtschaftsteilnehmer:innen muss ohne weitere Zwischenschritte erfolgen können. Dies setzt voraus, dass der oder die Auftraggeber:in im Vorfeld alle Anforderungen an Liefer- und Dienstleistungen sowie die Vergütung vorab veröffentlicht. Dementsprechend müssen Vertragsinhalte, Konditionen und Zugangsverfahren bereits feststehen. Individuelle Verhandlungen sind nicht erlaubt.

Verhält sich der oder die Auftraggeber:in entgegen den Voraussetzungen, kommt kein vergaberechtsfreier Open-House-Vertrag in Frage.

Weitere Anforderungen an das Open-House-Modell

Neben dem rechtlichen Rahmen finden noch weitere Regel und Gebote beim Open-House-Vertrag Anwendung. So ist es wichtig, dass sich das Zulassungssystem an das Transparenzgebot sowie der Gleichbehandlungsgrundsatzes orientiert. Eine ordentliche Bekanntmachung in diversen Medien ist somit essentiell.

Erwähnenswert ist zudem die Besonderheit, dass gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 des Informationsfreiheitsgesetzes des Bundes (IFG) jeder Interessierte gegenüber des Auftraggebers beziehungsweise der Auftraggeberin den Anspruch auf die kompletten Ausschreibungsunterlagen hat.

Das Open-House-Modell findet vor allem bei Arzneimittel-Rabattverträgen zwischen Krankenkassen und Pharmazieunternehmen Anwendung. Ihr Ziel ist es, über die öffentliche Bekanntmachung mit möglichst vielen Unternehmen in Kontakt zu kommen. Über den Zuschlag entscheidet die jeweiligen Apotheker:innen selbst. Bei dem Open-House-Vertrag findet kein Wettbewerb zwischen den teilnehmenden Unternehmen statt.

Weitere Bereiche

Open-House-Modelle sind derzeit beliebt. Neben Krankenkassen und Pharmaunternehmen liebäugeln stets mehr Branchen mit dem Open-House-Modell. So wollen Unternehmen aus dem Bereich Personaldienstleistungen und Zeitarbeit gerne von dem Open-House-Vertrag Gebrauch machen. Generell gesehen, ist die Umsetzung außerhalb des Gesundheitsbereichs durchaus zulässig – wenn folgende Regeln eingehalten werden:

• Der oder die öffentliche Auftraggeber:in verhandelt Preis und andere Bedingungen nicht vorab mit den Bietenden
• Der oder die öffentliche Auftraggeber:in gibt seine oder ihre Absicht des Vertragsabschlusses (europaweit) bekannt
• Alle Bedingungen für den Vertragsabschluss werden nach Transparenzgebot und Diskriminierungsverbot festgehalten

Es ist jedoch fraglich, inwiefern die Umsetzung des Modells für andere Branchen machbar ist. Bereits das Prinzip der Wirtschaftlichkeit wird mit den oben genannten Richtlinien nur schwer zu vereinbaren; aus haushaltsrechtlicher Sicht dürften Open-House-Verfahren daher nur bedingt in Frage kommen.

Bei einem herkömmlichen Vergabeverfahren bestimmt die Wirtschaftlichkeit des Angebots den Erfolg der Ausschreibung. Aber wie sieht dies bei einem Open-House-Modell aus? Erfolgreiche Open-House-Verträge hängen zu einem großen Teil von der öffentlichen Hand ab. Der oder die Auftraggeber:in muss für die aktuelle Marktlage geeignete Vertragsbedingungen formulieren, um ausreichend Verträge abschließen zu können.

Angenommen, die Preise sind trotz hoher Nachfrage sehr niedrig bemessen, ist die Chance groß, dass sich auf den Open-House-Vertrag kaum oder gar kein Unternehmen meldet.