Widersprüche schließen nicht vom Vergabeverfahren aus

Bei widersprüchlichen Angaben muss der Auftraggeber den Bieter auffordern und ihm die Möglichkeit geben, diese aufzuklären. Fachanwalt Peter Michael Probst kommentiert.

Widersprüche schließen nicht vom Vergabeverfahren aus © Monet / stock.adobe.com

Der Fall:

Der Auftraggeber schrieb Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten aus. Mit dem Angebot abzugeben waren unter anderem die ausgefüllten Formblätter 233 und 234 (Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen) sowie 221 oder 222 (“Preisermittlung Zuschlagskalkulation” oder “Kalkulation über die Endsumme”). Der Bieter und spätere Auftragnehmer schrieb, dass Leistungen, die er nicht in den Formblättern 233 und/oder 234 (Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen) angegeben habe, im eigenen Betrieb ausgeführt werden. Diese Formblätter wurden unausgefüllt beigefügt, sodass davon ausgegangen werden konnte, dass alle Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden. Statt dem Formblatt 221 (“Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation”) wurde ein eigenständig erstelltes Blatt mit Angaben zur Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation erstellt und beigefügt. Darin fanden sich Angaben zu Nachunternehmerleistungen in Höhe von 15.832 Euro. Eine weitere Aufgliederung der Einheitspreise nach EFB 223 sowie ein Leistungsverzeichnis enthielten allerdings keine Hinweise auf andere beteiligte Unternehmen. In einem Bietergespräch stellte dieser klar, dass keine Nachunternehmer eingesetzt werden. Im Formblatt “Ermittlung der Angebotssumme” wurden allerdings wieder Nachunternehmen erwähnt. Nachdem der Bieter aufgeklärt hatte, dass es sich hierbei lediglich um interne Besprechungen handele, wurde dieser mit der in Rede stehenden Dachdeckerleistung beauftragt. Der Beklagte erachtet dieses Vorgehen als vergaberechtswidrig, da dem Bieter in unzulässiger Weise zugestanden worden sei, seine widersprüchlichen Angaben einander anzupassen. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A hätte das Angebot vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen.

Die Entscheidung:

Die Klage wurde zurückgewiesen, da die Voraussetzungen für einen teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheids nicht vorliegen. Der Auftraggeber habe nicht gegen die Auflage des Bewilligungsbescheids verstoßen, vergaberechtliche Regelungen zu beachten. Aus den widersprüchlichen Angaben des Bieters resultiere nicht, dass das Angebot von der Vergabe ausgeschlossen werden muss. Vielmehr ist der Auftraggeber verpflichtet, den Bieter aufzufordern und ihm die Gelegenheit zu geben, die Widersprüche aufzuklären. Gemäß der Intention der VOB/A 2009 müssen formale Fehler vermieden werden und sind mitunter ausschlusswürdig, doch Angebote mit formalen Mängeln wie Widersprüchen dürfen nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden. Auch der Bundesgerichtshof urteilte am 18.06.2019 (Az. X ZR 86/17), dass eine Klarstellung des Angebots erfolgen muss. Eine fristgerechte Klärung des Bieters beinhaltet nur eine Klarstellung und keine unzulässige Abänderung des Angebots, da eine offensichtliche Unrichtigkeit behoben wurde und nicht das Angebot oder die Vergabeunterlagen abgeändert wurden. Dies würde gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b und § 13 Ans. 1 Nr. 5 VOB/A zum Ausschluss von der Vergabe führen.

Kommentar eines Fachanwalts:

Peter Michael Probst, Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der Wirtschaftskanzlei LEXTON Rechtsanwälte in Berlin, beurteilt diese Entscheidung des Oberverwaltungsgerichtes (OVG) als zutreffend. Am 08.02.2021 schrieb er im Vergabeblog.de (Nr. 46293), dass sich das OVG mit der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen erfreulich eingehend auseinandergesetzt habe und die Entscheidung dieser vollumfänglich Rechnung trage. So würde die Verwaltungsgerichtbarkeit bei vergaberechtlichen Fragen auf einer Linie mit den Nachprüfungsinstanzen liegen, was wichtig sei, da die Bedeutung des Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis in den letzten zehn Jahren wichtig geworden sei. Probst betont, dass der Auftraggeber bei widersprüchlichen Angaben, die mittels Auslegung nicht auszuräumen sind, dazu verpflichtet sei, den Bieter aufzufordern, den Widerspruch aufzuklären. Dieser Grundsatz entspringe dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 02.08.2017 zum Az. Verg 17/17.

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Hannah Simons

Hannah Simons ist seit 2020 für die ibau GmbH tätig. Als Redakteurin recherchiert und verfasst sie Artikel für den News-Bereich und das Glossar. Dabei verfolgt sie das Ziel komplexe Inhalte einfach und gut verständlich aufzubereiten.