Bieterrechte

Die Bieterrechte bezeichnet das subjektive Recht von Bietern und Bewerbern, die Bestimmungen im Vergabeverfahren einzuhalten.

Definition: Bieterrechte

Gemäß § 97 Abs 6. GWB haben Unternehmen ein subjektives Recht auf die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Wenn die vergaberechtlichen Bestimmungen nicht eingehalten werden, kann das beteiligte Unternehmen auf einer umfassenden Rechtsschutzmöglichkeit vertrauen. Allerdings gibt es keine neutrale Instanz, die über die Einhaltung der Bieterrechte wacht, deswegen sollten sich Unternehmen, die an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen möchten, ihrer Rechte bewusst sein, denn sie müssen sich selbstständig um deren Wahrung kümmern.

Typische Verletzungen der Bieterrechte

Es gibt vier typische Fälle von Vergaberechtsverstößen des Auftraggebers gegenüber interessierten Unternehmen, Bewerbern, Bietern und Auftragnehmern. Manchmal werden Unternehmen, die sich am formalisierten Vergabeverfahren beteiligen durch Entscheidungen des Auftraggebers diskriminiert. Es kann aber auch vorkommen, dass die Anforderungen an die Teilnahme bereits so gestaltet sind, dass sich Unternehmen nicht am formalisierten Verfahren beteiligen können. Der dritte Fall ist, dass der Auftragnehmer kein formalisiertes Vergabeverfahren durchführt, sondern sich einer unzulässigen Direktvergabe bedient. Auch kann es vorkommen, dass der Auftraggeber in Folge eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens unzulässige Änderungen des Vertragsverhältnisses mit dem Auftragnehmer vornimmt.

Welche Rechtsschutzmöglichkeiten hat der Bieter?

Erlangt ein Unternehmen Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß, so kann es den Weg des Primär- oder des Sekundärrechtsschutzes einschlagen. Erlangt es vor Zuschlagserteilung Kenntnis über den Verstoß, so wird in der Regel der Weg des Primärrechtsschutzes eröffnet. Dazu streben Unternehmen ein Vergabenachprüfungsverfahren an, mit dem sie unmittelbar auf das laufende Vergabeverfahren einwirken. Ist dies nicht möglich so besteht die Möglichkeit des Sekundärrechtsschutzes, also des Schadensersatzes. Wichtig ist zu beachten, dass Bieter nur Anspruch auf die Einhaltung von Ordnungsvorschriften haben, die ein subjektives Recht begründen. Der Bieter muss also selber von dem Vergaberechtsverstoß Schaden erlangen.

Primärrechtsschutz 

Der Primärrechtsschutz ist, hat das Ziel eine bestehende Rechtsverletzung zu beseitigen und so die Rechts des Bieters auf ein faires Vergabeverfahren durchzusetzen. Fehler in laufenden Vergabeverfahren können so behoben werden, bevor sie sich erhärten und schwere Folgen eintreten. Bevor es allerdings zu einem Verfahren kommt, muss der Bieter durch eine Rüge dem Auftraggeber ermöglichen, selbstständig rechtmäßige Zustände herstellen. Tut er dies nicht, so stellt der Bieter einen Nachprüfungsantrag an die zuständige Vergabekammer. Wird dieser bewilligt so kommt es zu einem Nachprüfungsverfahren. Ist eine der beteiligten Parteien nicht mit der Entscheidung der Vergabekammer einverstanden, so kann sie eine sofortige Beschwerde einreichen und der Fall wird gegebenenfalls in der nächsten Instanz neu verhandelt. Die Kosten, die bei der Durchführung eines Verfahrens anfallen, werden von der unterlegenen Partei getragen. Wenn ein Unternehmen ein Nachprüfungsverfahren anstrebt, muss es für die Bearbeitung des Antrags einen Kostenvorschuss leisten.

Rüge

Wenn der Bieter einen Vergaberechtsverstoß erkennt, so kann er nicht sofort den Rechtsschutz der Vergabekammer in Anspruch nehmen. Zuvor muss er dem Auftraggeber die Möglichkeit geben selbst rechtmäßige Zustände herzustellen. Aus diesem Anlass verfasst der Bieter eine Rüge, also quasi einen “Warnschuss” an den Auftraggeber. Formuliert der Bieter keine Rüge, so fehlt ihm das für das Nachprüfungsverfahren notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass der Bieter den Vergaberechtsverstoß aus taktischen Gründen erst dann benennt, wenn er glaubt, den Zuschlag nicht zu erhalten oder Verstöße sammeln. Zudem trägt die Pflicht zu einer Rüge dazu bei die Vergabekammern zu entlasten, was sich wiederum positiv auf die Dauer des Verfahrens auswirken kann. Ein Nachprüfungsverfahren ohne vorherige Rüge wäre nicht zulässig und der nicht gerügte Vergaberechtsverstoß würde als vergaberechtskonform angesehen.

Es gibt sehr strenge Anforderungen bezüglich der Fristen, in denen die Rüge erfolgen muss, auch hinsichtlich der Form und inhaltlichen Anforderungen. Informationen dazu und auch bezüglich der wenigen Ausnahmefällen, in denen eine Rüge entbehrlich ist, finden Sie in unserem Glossartext zur Bieterrüge.

Nachprüfungsantrag

Wird der Rüge nicht durch den Auftraggeber abgeholfen, so kann der Bieter, indem er einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer stellt, ein Nachprüfungsverfahren in die Wege leiten. Der Antrag muss innerhalb von 15 Tagen nach Eingang der Mitteilung, dass der Rüge nicht abgeholfen werde, eingereicht werden. Zudem muss er im Regelfall vor Zuschlagserteilung erfolgen.

Bei Vergabeverfahren, die dem Bund zuzurechnen sind, ist die Vergabekammer des Bundes zuständig. Bei Vergabeverfahren der Länder sind die jeweiligen Vergabekammern der Länder zuständig. In allen anderen Fällen ist die Zuständigkeit abhängig vom Sitz des Auftraggebers. Bei länderübergreifenden Beschaffungen wird in der Vergabebekanntmachung eine zuständige Vergabekammer benannt.

Der Antrag ist schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen und unverzüglich zu begründen. Der Begründung muss die Bezeichnung des Antragsgegners, der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und der verfügbaren Beweismittel, dass die Rüge erfolgt ist, zu entnehmen sein. Soweit bekannt sollen sonstige Beteiligte benannt werden. Zudem muss der Antrag ein bestimmtes Begehren enthalten. Der Antragsteller muss darlege, dass möglicherweise ein vergaberechtlicher Verstoß vorliegt und dass sich dieser bereits in einer Verfahrenshandlung manifestiert hat. Des Weiteren muss er ausführen, dass ihm durch den Vergaberechtsverstoß geschadet wurde oder ein Schaden zu entstehen droht.

Nachprüfungsverfahren oder Vergabenachprüfungsverfahren

Nach Erhalt des Nachprüfungsantrags prüft die Vergabekammer, ob die Zulassungsvoraussetzungen gegeben sind. Der Rechtsweg vor der Vergabekammer ist eröffnet, wenn der Gegenstand des Verfahrens die Vergabe eines öffentlich Auftrags oder einer Konzession betrifft, die Schwellenwerte überschritten sind und kein Ausnahmetatbestand vorliegt. Wird dies bejaht, wird geprüft, ob der Antrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Wenn ja, wird der Auftraggeber darüber in Kenntnis gesetzt und der Antrag zurückgewiesen. Wenn nicht, wird dem Auftraggeber eine Kopie des Antrags übermittelt. Mit diesem Zeitpunkt tritt das Zuschlagsverbot des Auftraggebers in Kraft und er darf das Vergabeverfahren nicht abschließen. Der Auftraggeber hat nun der Vergabekammer die Vergabeakten zur Verfügung zu stellen. Grundsätzlich ist auch eine mündliche Verhandlung Teil des Nachprüfungsverfahrens. Es besteht aber auch de Option, dass die Vergabekammer nach Lage der Akten entscheidet. Per Beschluss ergeht die Entscheidung der Vergabekammer. Diese kann mittels der sofortigen Beschwerde angegriffen werden.

Schutzschrift

Vorsorglich kann ein Auftraggeber einen Schriftsatz hinlegen, der die Funktion einer vorweggenommenen Antragserwiderung hat. Diese Schutzschrift leitet kein Nachprüfungsverfahren ein, sie wird bei Eingang eines Nachprüfungsantrags allerdings wie ein gewöhnlicher Schriftsatz beachtet. Die Schutzschrift wird in die Offensichtlichkeitsprüfung des Antrags mit eingebunden. Dadurch kann dieser gegebenenfalls als unzulässig oder unbegründet verworfen werden. Dies verhindert, dass der Auftraggeber von dem Antrag informiert wird und ein Zuschlagsverbot eintritt.

Akteneinsicht

Alle am Nachprüfungsverfahren Beteiligten haben ein Recht auf Akteneinsicht, insoweit dies für die Durchsetzung des eigenen Rechts erforderlich ist. Dadurch wird die Transparenz des Vergabeverfahrens gewährleistet. Dies ist insbesondere hinsichtlich der Überprüfung der Kriterien für die Angebotsbewertung von hoher Relevanz. Die Vergabekammer kann die Akteneinsicht entweder ganz oder teilweise gewähren oder versagen. Das Versagen kommt in Betracht, wenn wichtige Gründe vorliegen, wie die Wahrung des Geheimschutzes oder von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen.

Sofortige Beschwerde

Hat die Entscheidung der Vergabekammer für einen Beteiligten rechtlich nachteilige Folgen, so kann er diese mittels einer sofortigen Beschwerde anfechten. Alle Entscheidungen der Vergabekammer können angefochten werden, so auch Kostenentscheidungen. Auch bei Verzug oder Untätigkeit der Vergabekammer kann Beschwerde eingereicht werden. Über die Beschwerde entscheidet das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht (OLG). Sie muss innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer dem OLG vorliegen. In ihr muss erklärt werden, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie Angaben der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Schadensersatzansprüche

Sowohl Auftraggeber als auch Bieter haben unter gewissen Umständen einen Anspruch auf Schadensersatz.

Sekundärrechtsschutz / Schadensersatzansprüche des Bieters

Wurde der Zuschlag bereits erteilt beziehungsweise eine Rückabwicklung kommt nicht mehr in Frage, so kann der Bieter Schadensersatzansprüche gegenüber des Auftraggebers geltend machen. Gemäß § 181 GWB hat der Bieter Anspruch auf Rückerstattung der Kosten für die Vorbereitung des Teilnahmeanträge und des Angebots, wenn der Auftraggeber gegen bieterschützende Vorschriften verstößt. In seltenen Fällen umfasst der Schadensersatzanspruch den entgangenen Gewinn desjenigen Bieters, der das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Die Ansprüche betreffen demnach lediglich Bieter, die am Vergabeverfahren teilgenommen haben und eine reale Chance auf den Zuschlag hatten. § 13 GVG ist zu entnehmen, dass für die Überprüfung von Schadenersatzansprüchen das Zivilgericht zuständig ist, die Vergabekammern sind nicht befugt. Die Regelungen im GWB sind verschuldensunabhängig. Bei einem Vergabeverfahren spricht man von einem vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zwischen Ausschreibenden und Bietern, das bedeutet, dass sie dazu verpflichtet sind, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen Partei Rücksicht zu nehmen. Trägt der Bieter Schaden aufgrund einer schuldhaft begangenen Pflichtverletzung des Auftraggebers auf Grundlage der zivilrechtlichen Figur der culpa in contrahendo (c.i.c.), so kann er sich auf §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB berufen.

Schadensersatzansprüche des Auftraggebers

Auch der Auftraggeber kann Schadenersatzansprüche gegenüber dem Bewerber gemäß § 180 GWB geltend machen. Dies ist der Fall, wenn der Nachprüfungsantrag oder die sofortige Beschwerde von Anfang an ungerechtfertigt war oder das Antrags- oder Beschwerderecht missbraucht wurde. Besteht zwischen dem Missbrauch und dem Schaden des Auftraggebers ein kausaler Zusammenhang, so muss dieser vom Bieter ausgeschlichen werden. Die Zuständigkeit liegt hier bei den Zivilgerichten.

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