Irrtümer im Vergabeverfahren

Bis 2019 war es ein zwingender Ausschlussgrund, wenn Bieter:innen in irgendeiner Weise auf ihre AGB verwiesen haben. Doch heute ist man der Meinung, dass die durch die Auftraggeber:innen gestellen formalen Anforderungen nicht allein durch einen unbeabsichtigten Verweis auf die AGB des Bietenden aufgehoben werden können. Die auf der Rückseite des Firmenpapiers abgedruckten AGB ohne entsprechende Einbindung reichen dafür also nicht. Durch diese Regelung wird der Ausschluss von Angeboten wegen nicht gravierender formaler Mängel verhindert. Formuliert der Auftraggeber beziehungsweise die Auftraggeberin in den Vergabeunterlagen eine “Abwehrklausel”, dass die AGB des Bietenden kein Vertragsbestandteil werden, ist ein Angebotsausschluss nicht zulässig. Aber auch ohne Abwehrklausel kann ein Angebot, in dem auf AGB verwiesen wird, in der Wertung bleiben, wenn nach bloßer Streichung der Bedingungen ein vollständiges Angebot vorliegt. In diesen Fällen muss dem Bietenden die Gelegenheit geben, von den eigenen Regelungen abzusehen. Nur wenn der Bietende diese nicht zurücknimmt, darf das Angebot ausgeschlossen werden.

Nach § 20 Abs. 4 in Verbindung mit § 3a Abs. 2 Nr. 1 VOB7A müssen Auftraggeber:innen Unternehmen auf Internetportalen oder in seinem Beschafferprofil fortlaufend über beabsichtigte Beschränkungen ab einem geschätzten Auftragswert von 25.000 Euro netto informieren. Selbst wenn potentielle Bieter:innen hieraus keinen Beteiligungsanspruch herleiten können, dürften Auftraggeber:innen die Nichtberücksichtigung wiederkehrender Interessenbekundungen ohne weiteres nicht rechtfertigen können. Auch für Freihändige Vergaben beziehungsweise Verhandlungsvergaben bei binnenmarktrelevanten Auftragsvergaben gelten Bekanntmachungspflichten.

Mit der Einhaltung der Mindest- oder Höchstfrist beweisen Auftraggeber:innen lediglich, dass sie sich der vergaberechtlichen Grundsätze bewusst sind. Angemessen ist eine Frist jedoch nur dann, wenn vergaberechtliche Grundsätze und der konkrete Fall in Einklang gebracht werden. Dazu müssen die Eigenheiten des Falles betrachtet werden, etwa: Die Komplexität der Leistung, die beizubringenden Erklärungen und Nachweise (Unterlagen), die Zeit für die Ausarbeitung von Teilnahmeanträgen und Angeboten, die Zeit für die Auswertung der Unterlagen, die gewählten Kommunikationsmittel und die auf Beschafferprofilen veröffentlichen Informationen. Hierbei sind die Kapazitäten eines durchschnittlichen mittelständischen Unternehmens zu Grunde zu legen.

Auftraggeber:innen sind im Ober- und Unterschwellenbereich bei Lieferungen und Dienstleistungen sowie Bauleistungen nicht dazu verpflichtet, fehlende Unterlagen nachzufordern. Allerdings müssen sie dafür in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ausdrücklich auf diese Möglichkeit verzichten. Bei der Vergabe von Lieferungen und Dienstleistungen wird den Auftraggeber:innen hinsichtlich der Nachforderung ein Ermessensspielraum eingeräumt. Unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung kann diese Entscheidung auch noch während des Verfahrens getroffen werden. Für die Vergabe von Bauleistungen ergibt sich dieser Ermessensspielraum nicht. Vereinzelt taucht die Frage auf, ob Bieter:innen die Möglichkeit haben, ihre bereits eingereichten Unterlagen zu korrigieren, wenn sie etwa fehlerhafte Referenzen angegeben haben, die Vorliegenden aber nicht Art und Umfang der ausgeschriebenen Leistung entsprechen. Dies ist nicht vorgesehen.

Ausnahmslos jedes Vergabeverfahren ist zeitnah und fortlaufend zu dokumentieren, damit der Vermerk seiner Kontroll- und Beweisfunktion nachkommen kann. Vergabefehler gehen häufig mit einer unzureichenden Dokumentation einher. In Fall von Präsentationen, die zur Grundlage einer Angebotswertung gemacht werden, ist eine nachträgliche Dokumentation kaum möglich.

Grundsätzlich müssen sich Bieter:innnen auf den von ihnen verbindlich angebotenen Preis festhalten lassen, auch wenn dieser auf einem Irrtum beruht. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass sich ein Bietender unter dem Vorwand eines Kalkulationsirrtums von einem bewusst knapp kalkulierten Angebot löst, wenn er beispielsweise im Eröffnungstermin die Preise der anderen Bieter:innen erfährt und ihm zwischenzeitlich andere günstigere Aufträge erteilt wurden. Ist das Kalkulationsirrtum jedoch so gravierend, dass nicht mehr erwartet werden kann beim angegebenen Preis eine annähernd äquivalente Leistung für die zu erbringende Bau-, Liefer- oder Dienstleistung zu erbringen, können Bieter:innen nicht nach dem Motto “selber Schuld” an ihren Angeboten festgehalten werden.