Geheimwettbewerb

Das wesentliches Ziel des Kartellvergaberechts ist die Schaffung eines kompetitiven Wettbewerbs (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB). Eine Grundvoraussetzung dazu ist, dass alle Bieter in Unkenntnis darüber sind, welche Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulationen andere Mitstreiter anbieten. Kurz gesagt: Grundvoraussetzung eines kompetitiven Wettbewerbs ist die Beschaffung der Leistung im Geheimwettbewerb.

Ziele des Geheimwettbewerbs

Ein unverfälschter Wettbewerb kann nur stattfinden, wenn alle Bieter gleich viele Informationen haben. Eine Möglichkeit wäre die vollständige Offenlegung aller wettbewerbsrelevanten Informationen. Da dies schwer zu realisieren ist und die Bieter ein berechtigtes Interesse an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse haben, ist eine vollständige Geheimhaltung zielführender. Das bedeutet, dass jeder Bieter sein Angebot in Unkenntnis der Angebots, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulationen seiner Mitbewerber abgibt. Gemäß § 4 Abs. 1 und 2 KonzVgV sind bereits die Namen von Bewerbern, die Vergabeunterlagen erhalten oder eingesehen haben, geheim zu halten. Deswegen hat die Rechtsprechung beispielsweise gemeinsame Ortstermine in Anwesenheit aller Bieter als Verstoß gegen den Geheimwettbewerb angesehen.

Folgen von Preisabsprachen

Durch Absprachen wird gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstoßen und somit ein echter Bieterwettbewerb verhindert. Preisabsprachen sind deswegen zu verhindern, weil sie eine strategische Ausrichtungen auf Konkurrenzangebote ermöglichen, sodass sie nicht mehr im unverfälschten Wettbewerb zueinander stehen. Der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern auf gleichen oder benachbarten Märkten birgt die Gefahr einer negativen Beeinflussung der Preisgestaltung nach oben und der Qualitätsgestaltung nach unten. Um jegliche Kenntnis über andere Angebote zu verhindern, müssen Angebote im verschlossenen Umschlag bzw. elektronisch verschlüsselt eingereicht werden und sind auch danach von der vergabestelle vertraulich zu behandeln. Allgemein ist der Auftraggeber im Vergabeverfahren zur Wahrung der Vertraulichkeit der von den Unternehmen übermittelten und von diesen als vertraulich gekennzeichneten Informationen verpflichtet. Auch
Parallel- oder Mehrfachangebote eines Bieters, sowie sonstige Angebote, die nach den Umständen die gegenseite Kenntnis von Angebotsinhalten voraussetzen, müssen in den meisten Fällen vom Verfahren ausgeschlossen werden. Wenn der Geheimwettbewerb nicht eingehalten wird, kann dies verschiedene Folgen haben. Meistens handelt es sich nur um einen zwingenden Ausschlussgrund, bei gezielten wettbewerbsbeschränkenden Absprachen kann nach § 298 Strafgesetzbuch (StGB) eine Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren verhängt werden.

Mehrfachbeteiligung als Alleinbieter und in einer Bietergemeinschaft

Die mehrfache Beteiligung eines Bieters an derselben Ausschreibung, zum Beispiel als Alleinbieter und als Mitglied einer Bietergemeinschaft, ist in der Regel unzulässig. Eine vergaberechtliche Regelung, die den Ausschluss von Angeboten aus derartigen Mehrfachbietungen automatisch festlegt, ist jedoch unverhältnismäßig. Das betont der EuGH in seinem Urteil vom 23.12.2009. Ziel der Vorschrift sei es, kollusives Zusammenwirken von Bietern zum Schutz des unverfälschten Wettbewerbs zu unterbinden. Ein automatischer Ausschluss unterstellt jedoch eine unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen Einflussnahme, ohne dass es den Bietern ermöglicht wurde, nachzuweisen, dass ihre Angebote unabhängig voneinander formuliert worden und somit keine Gefahr einer Beeinflussung des Wettbewerbs besteht. Damit gingen solche Vorschriften über das hinaus, was der Gesetzgeber anstrebt. Die deutsche Vergaberechtssprechung zum Umgang mit Mehrfachbeteiligungen geht mit dieser Rechtsprechung des EuGH weitgehend konform. Allerdings wird im Falle einer Doppelbewerbung als Alleinbieter und als Mitglied einer Bietergemeinschaft in der Regel von einem unzulässigen Maß an Kenntnis und Einflussmöglichkeit eines Bieters auf mehrere Angebote ausgegangen. Dennoch muss dem betroffenen Bieter grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet werden, den Gegenbeweis anzutreten. Dieser sollte bereits mit der Angebotsabgabe lückenlos vorliegen. Der Auftraggeber ist nämlich nur verpflichtet, den Gegenbeweis zuzulassen, nicht aber, ihn beim Anschein einer wettbewerbsverfälschenden Bieterkonstellation selbst einzuholen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.04.2008 - Verg 2/08). Auch der EuGH fordert nicht mehr vom öffentlichen Auftraggeber.