Inklusionsbetriebe bei der öffentlichen Vergabe

Wie sind Inklusionsbetriebe und Werkstätten für behinderte Menschen bei der öffentlichen Vergabe zu behandeln? Wie groß ist der Ermessensspielraum der Auftraggeber?

Die Vergabekammer Sachsen und das OLG Sachsen beratschlagen, wie Inklusionsbetriebe und Behindertenwerkstätte bei Vergaben zu behandeln sind. © Billionphotos / stock.adobe.com

Die Vergabekammer Sachsen und das OLG Dresden mussten sich damit beschäftigen, wie Inklusionsbetriebe in Abgrenzung zu Werkstätten für behinderte Menschen bei öffentlichen Vergabeverfahren zu behandeln sind. Daran schließt sich die Frage, wie frei öffentliche Auftraggeber über die Bevorzugung von Werkstätten für behinderte Menschen und Inklusionsbetriebe entscheiden können.

Der Fall:

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin begehrte als Inklusionsbetrieb eine Gleichstellung mit Werkstätten für behinderte Menschen. Diesen wurde in der Ausschreibung ausdrücklich ein Bonus von 15 Prozent auf den Angebotspreis bei der Berechnung der Wertsumme gewährt. Sie berief sich dabei unter anderem auf § 224 Abs. 2 SGB IX, demzufolge öffentliche Aufträge bevorzugt auch Inklusionsbetrieben anzubieten sind. Sowohl die Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 24.07.2020 - 1/SVK/017-20), als auch das OLG Dresden (Beschluss vom 03.09.2020 – Verg. 1/29) haben den Anspruch auf Gleichberechtigung verneint. Die Beschlüsse sind bisher nicht veröffentlicht, lagen Ferdinand L. Normande Abbate, Rechtsanwalt bei KDU Krist Deller & Partner aus Koblenz jedoch vor. Dieser kommentierte sie im Vergabeblog.de (vom 12/07/2021, Nr. 47415).

Die Entscheidung der Vergabekammer Sachsen

Zunächst ist festzuhalten, dass sich aus den Vergabeunterlagen keine Verpflichtung ergibt, auch Inklusionsbetriebe mit einem Bonus von 15 Prozent zu bedenken. In den bekannt gemachten Kriterien wurde der Bonus nur für Werkstätten für behinderte Menschen gewährt, deswegen war bei der Antragstellerin kein Bonus zu berücksichtigen. Auch die Frage, ob die Bieterin als Inklusionsbetrieb einen Anspruch auf diesen Bonus gehabt hätte, wird von der Vergabekammer verneint. Sie beruft sich auf den § 224 SGB IX, dieser lautet:

„(1) Aufträge der öffentlichen Hand, die von anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen ausgeführt werden können, werden bevorzugt diesen Werkstätten angeboten; zudem können Werkstätten für behinderte Menschen nach Maßgabe der allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach Satz 2 beim Zuschlag und den Zuschlagskriterien bevorzugt werden. Die Bundesregierung erlässt mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Vergabe von Aufträgen durch die öffentliche Hand.

(2) Absatz 1 gilt auch für Inklusionsbetriebe.“

Mit diesen Regelungen soll die Wettbewerbssituation von Werkstätten für Behinderte und Inklusionsbetrieben verbessert werden. Sie sollen Aufträge mit ausreichendem Umfang erhalten, damit sie ihrem gesetzlichen Auftrag zur Beschäftigung und Förderung von Menschen mit Behinderung erfüllen können. Allerdings wird nicht explizit geklärt wie die Bevorzugung nach § 224 SGB IX auszusehen hat. Der Bonus in Höhe von 15 Prozent hat seinen Ursprung in der „Bevorzugten-Richtlinie“ des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 10. Mai 2001. Dort heißt es: „Bewerbern nach § 1 ist immer dann der Zuschlag zu erteilen, wenn ihr Angebotspreis den des wirtschaftlichsten Bieters um nicht mehr als 15 vom Hundert übersteigt.“ Bewerber nach § 1 sind in diesem Fall Werkstätten für behinderte Menschen und Blindenwerkstätten. Diese Regelung konnte die Antragstellerin jedoch nicht heranziehen, da sie sich lediglich auf die Vergabe von Aufträgen des Bundes bezieht und keine verbindlichen Auswirkungen hat. Zurück zu § 224 SGB IX: Aus diesem lässt sich nicht ableiten, dass Inklusionsbetriebe wie Werkstätten für behinderte Menschen zu behandeln sind. Die Norm eröffnet nach Ansicht der Vergabekammer Sachsen nur die „Möglichkeit“, auch Inklusionsbetriebe bei der Vergabe zu bevorzugen. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin ergibt sich allerdings kein Anspruch auf Gleichbehandlung von Inklusionsbetrieben mit Werkstätten für behinderte Menschen. Selbst wenn man dies anders sieht, würde die Norm nur bei der Aufstellung der Zuschlagskriterien Geltung beanspruchen können und nicht im Rahmen der Wertung der Angebote. Aus Gründen der Transparenz ist nämlich zwingend die Art der Bevorzugung in den Vergabeunterlagen zu veröffentlichen, damit sich andere Bieter darauf einstellen oder vorab dagegen vorgehen können.

Der Beschluss des OLG Dresden

Das OLG bestätigt die Entscheidung der Vergabekammer. Es hebt noch hervor, dass eine Privilegierung der Werkstätten für behinderte Menschen im Verhältnis zu Inklusionbetrieben nicht rechtswidrig ist. Das Gericht argumentiert, dass die strukturellen Nachteile bei der Bildung eines am Markt fähigen Preises bei Werkstätten für behinderte Menschen größer sein dürften, da Inklusionsbetriebe lediglich einen Beschäftigungsanteil von 30 Prozent schwerbehinderten Menschen aufweisen müssen.

Rechtliche Würdigung

Normande Abbate stimmt der Vergabekammer und dem OLG hinsichtlich des Aspektes der Transparenz zu, nach dem öffentliche Auftraggeber die Bieter nur anhand der vorab in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen bekannt gemachten Zuschlagskriterien bewerten darf. Dies stellt auch der Referentenentwurf der noch nicht geltenden „Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur bevorzugten Berücksichtigung von anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen, anerkannten Blindenwerkstätten und Inklusionsbetrieben bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Bevorzugten-Verwaltungsvorschrift – BevorzugtenVwV)“ klar, welche die „Bevorzugten-Richtlinie“ ablösen soll. In § 5 (Transparenz) heißt es: „In der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen ist auf die Anwendung dieser Allgemeinen Verwaltungsvorschrift hinzuweisen.“

Wie groß ist der Ermessensspielraum von Auftraggebern im Umgang mit Inklusionsbetrieben?

Die Rüge der Antragstellerin beinhaltet nicht die Diskussion, wie „frei“ öffentliche Auftraggeber in der Ausübung ihres Ermessens sind, Inklusionsbetriebe beim Zuschlag bevorzugt zu behandeln. Aufgrund der thematischen Nähe ist eine Besprechung dieses Aspektes dennoch sinnvoll. Durch die Formulierung „können“ räumt § 224 SBG IX Ermessensspielraum ein. Wie in jeder Ermessensvorschrift ist das Ermessen fehlerfrei auszuüben. Die Ermessensausübung wird entscheidend dadurch bestimmt, dass die Werkstätten für behinderte Menschen und Inklusionsbetriebe nur nach Maßgabe der allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach Satz 2 beim Zuschlag und den Zuschlagskriterien bevorzugt berücksichtigt werden können. Das „Wie“ der bevorzugten Berücksichtigung ist damit allein den auf der Grundlage des § 224 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. SGB IX erlassenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften vorbehalten. Da eine derartige Vorschrift noch nicht erlassen wurde gilt weiterhin die „Bevorzugten-Richtlinie“ aus dem Jahr 2001, die sich nur an die Bundesverwaltung richtet. Diese erstreckt sich seit dem 10.06.2021 auch auf Inklusionsbetriebe. Vergabestellen des Bundes müssen folglich die strukturelle Benachteiligung von Werkstätten für behinderte Menschen und Inklusionsbetrieben durch bevorzugte Berücksichtigung „ausgleichen“. Ihnen steht somit ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hinsichtlich ihrer bevorzugten Berücksichtigung zu. Dazu ist unter anderem vorgesehen, dass das Angebot eines bevorzugten Bieters, wenn es genauso wirtschaftlich annehmbar ist wie das eines „gewöhnlichen“ Bieters, den Zuschlag erhält, beziehungsweise es dann zu Zuschlag erhält, wenn dessen Angebotspreis den Angebotspreis des wirtschaftlichsten Bieters nicht um mehr als 15 Prozent übersteigt. Selbstredend erhalten solche Werkstätten oder Betriebe den Zuschlag nicht, die nicht in der Lage sind den Auftrag auszuführen. Unter Verweis auf die Entmietung des OLG Dresden kann sich ein öffentlicher Auftraggeber ermessensfehlerfrei für eine Bevorzugung von Werkstätten für behinderte Menschen gegenüber Inklusionsbetrieben entscheiden, wenn diese am Markt größerer Benachteiligung ausgesetzt sind. Ob dies der Fall ist muss allerdings im Einzelfall entschieden werden. Sehen die Vergabestellen des Bundes aus unsachlichen, letztlich willkürlichen Gründen von einer bevorzugten Berücksichtigung ab, sollten Werkstätten für behinderte Menschen und Inklusionsbetriebe ihrer Rügeobliegenheit rechtzeitig nachkommen.

Soziale Zuschlagskriterien nach § 58 Abs. 2 VgV

Die besprochenen Regelungen gelten allerdings nicht für die Vergabestellen von Ländern oder Kommunen. Gegenüber diesen Vergabestellen besteht kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bevorzugung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es diesen Vergabestellen verwehrt wäre Werkstätten für behinderte Menschen oder Inklusionsbetriebe bevorzugt zu berücksichtigen. Aus § 58 Abs. 2 VgV ergibt ich im Oberschwellenbereich die Möglichkeit „soziale Zuschlagskriterien“ in die Ausschreibung mit aufzunehmen. Anders als bei § 224 SGB IX kann der Auftraggeber bei § 58 Abs. 3 VgV jedoch selber entscheiden, ob er entsprechende Werkstätten oder Betriebe bevorzugt behandelt, mit Ausnahme der sich aus § 58 VgV ergebenden Anforderungen. Wenn er sich für eine bevorzugte Behandlung entscheidet, muss dies in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden. Als soziales Zuschlagskriterium kommt nach der Gesetzesbegründung „die Förderung der sozialen Integration von benachteiligten Personen“ in Betracht, darunter fallen neben Menschen mit (schwerwiegenden) Behinderungen auch Arbeitslose, Angehörige benachteiligter Minderheiten oder Personen, die auf andere Weise an den Rand der Gesellschaft gedrängt werden. Die sozialen, wie auch die qualitativen und umweltbezogenen Kriterien müssen sich nicht zwingend auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken (BR-Drs. 87/16, S. 212 f.). Es muss sich vielmehr um Eigenschaften handeln, die die betreffende Leistung oder das betreffende Produkt charakterisieren. Angebote für den allerdings nicht ausschließlich an qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Kriterien bemessen werden (§ 58 Abs. 2 Satz 2 VgV). Über die „Ob“ und „Wie“ entscheidet der Auftraggeber selbst, Einschränkungen können sich nur aus etwaigen Sonderregeln ergeben.

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Hannah Simons

Hannah Simons ist seit 2020 für die ibau GmbH tätig. Als Redakteurin recherchiert und verfasst sie Artikel für den News-Bereich und das Glossar. Dabei verfolgt sie das Ziel komplexe Inhalte einfach und gut verständlich aufzubereiten.