Die Abgrenzung zwischen freiberuflichen und selbstständigen Tätigkeiten ist nicht immer einfach. Ein Blick auf die Definition der freiberuflichen Leistungen ist hilfreich.
Als freiberufliche Leistungen werden alle Leistungen bezeichnet, die von Personen aus der Berufsgruppe der freien Berufe erbracht werden. Freiberufliche Leistungen werden gemeinhin auch als geistig-schöpferische Leistungen definiert. Freiberufler:innen sind nicht im Unternehmen angestellt und müssen sich selbst versichern. Im Gegensatz zu selbstständigen Gewerbetreibenden müssen Angehörige der freien Berufe keine Gewerbesteuer entrichten. Ein ausführlicher Katalog aller freien Berufe, die freiberufliche Leistungen anbieten dürfen, ist im Einkommensteuergesetz unter § 18 Abs. 1 Nr. 1 (EStG) zu finden.
Freiberufliche Leistungen werden im Wesentlichen von folgenden Berufsgruppen erbracht:
Entscheidend für die freiberufliche Leistung ist die konkret erbrachte freiberufliche Tätigkeit, nicht aber die vorangegangene Berufsausbildung. Ein wesentlicher Unterschied zu normalen Gewerbetreibenden besteht für Freiberufler:innen darin, dass sie für ihre Leistungen von der Gewerbesteuer befreit sind. Hintergrund hierfür ist, dass man traditionell davon ausgeht, dass freiberufliche Leistungen geistig-schöpferischer Natur sind und weniger kommunale Infrastruktur benötigen als ein Gewerbe. Freiberufler:innen können ausschließlich ihrer freiberuflichen Tätigkeit nachgehen oder parallel ein Gewerbe betreiben. Hier ist z. B. der oder die freiberuflich tätige Schriftsteller:in zu nennen, der oder die Roman als freiberufliche Leistung schreibt, für den Online-Vertrieb der Bücher aber ein Gewerbe anmelden und dann für die Einkünfte aus dem Verkauf der Bücher Gewerbesteuer zahlen muss.
Von einer freiberuflichen Leistung spricht man immer dann, wenn ein Auftraggeber oder eine Auftraggeberin gegen Entgelt einen Dienstleistungsvertrag mit einem Unternehmen oder einer Einzelperson schließt. Die Art der Dienstleistung, die typischerweise im Wesentlichen von freiberuflich Tätigen übernommen wird, ist hier maßgeblich. Ein Dienstleistungsvertrag mit einem Beratungsunternehmen fällt beispielsweise in den Bereich der freiberuflichen Leistungen. Bei Mischformen ist immer der Anteil der tatsächlich erbrachten freiberuflichen Leistungen entscheidend.
Besonders bei Großprojekten ist eine Vielzahl von freiberuflichen Leistungsträgern für den Erfolg eines Bauprojektes maßgeblich. Bis zum 18. April 2016 regelte die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) das genaue Prozedere rund um Ausschreibung und Vergabe aller freiberuflichen Leistungen durch öffentliche Auftraggeber:innen in Deutschland. Neben Architekten- oder Ingenieurleistungen waren hiervon auch alle künstlerischen Leistungen am Bau eingeschlossen. Die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) ergänzte die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) und die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL). Gültig war sie nur oberhalb der EU-Schwellenwerte. Seit dem 18. April 2016 kommt bei der Vergabe von Aufträgen aus freiberuflichen Leistungen eine neue Vergabeverordnung (VgV) zur Anwendung. Sie greift viele Punkte des früheren Regelwerks in Bezug auf Ausschreibungen und Planungswettbewerbe inhaltlich auf, berücksichtigt jedoch auch den Unterschwellenbereich.
Öffentliche Auftraggeber:innen sind derzeit manchmal unsicher, ob sie freiberufliche Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte von derzeit 214.000 EUR (2020) für Liefer- und Dienstleistungsaufträge öffentlich ausschreiben müssen. Im Unterschwellenbereich bestimmt § 50 UVgO, dass freiberufliche Leistungen "grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben sind". Hierbei soll für freiberufliche Leistungen so viel Wettbewerb geschaffen werden, wie es die Natur des Geschäftes erlaubt.
Sinn und Zweck der öffentlichen Auftragyvergabe besteht darin, öffentliche Mittel möglichst sparsam einzusetzen. Ein breiter Teilnehmerkreis im Wettbewerb soll das günstigste Dienstleistungsangebot für das Planungsangebot sichern. Für den oder die Erbringer:in der freiberuflichen Leistungen erschließt sich ebenfalls ein freierer Zugang zu den öffentlichen Märkten. So gibt es durch die neue Verordnung im öffentlichen Bereich für die freien Berufe einen transparenteren und fairen Wettbewerb.
Freiberufliche Leistungen sind in der Privatwirtschaft und für öffentliche Auftraggeber:innen ein Sonderfall. Die geistig-schöpferische Leistung, die durch die Berufsgruppe der freien Berufe abgedeckt wird, ist nicht gewerbesteuerpflichtig und nicht immer konkret quantifizierbar. Viele Angehörige bestimmter freier Berufsgruppen sind in Verbänden und Kammern organisiert. Zu nennen sind hier insbesondere Architekt:innen und Anwält:innen. Durch Planungswettbewerbe und Ausschreibungen für freiberufliche Leistungen versucht die Gesetzgebung im öffentlichen Bereich klare Regelungen zu finden.