Reine Preisverhandlungen sind zulässig

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass reine Preisverhandlungen im Verhandlungsverfahren zulässig sind. Bieter sehen sich nun der Gefahr des Preisdumpings ausgesetzt.

Reine Preisverhandlungen sind zulässig © Sebastian Duda

Das OLG Düsseldorf hat eine seit vielen Jahren offene Frage des Vergaberechts zu Gunsten der Auftraggeber entschieden: Öffentliche Auftraggeber dürfen das Verhandlungsverfahren auf reine Preisverhandlungen beschränken.

Der Fall

In dem konkreten Fall vergab ein öffentlicher Auftraggeber Instandsetzungsdienstleistungen in einem EU-weiten Verhandlungsverfahren nach den Bestimmungen der VSVgV (Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit). Er behielt sich vor, den Zuschlag bereits auf Grundlage der ersten verbindlichen Angebote zu erteilen und nannte als einziges Zuschlagskriterium den Preis. Der Auftraggeber führte keine inhaltlichen Verhandlungen, gab aber zahlreiche Änderungen der Leistung zwingend vor. Nach der ersten verbindlichen Angebotsabgabe trat der Auftraggeber mit den Bietern in Verhandlungen über die Angebotspreise. Dieses Vorgehen hielt ein Bieter für vergaberechtswidrig und stellte nach Zurückweisung seiner Rüge einen Nachprüfungsantrag.

Vor der Vergabekammer

Zunächst machte der Bieter geltend, dass ein Verhandlungsverfahren unzulässig sei, da hier der Auftragsgegenstand schon vollumfänglich feststehe und Verhandlungen somit nicht erforderlich seien. Die Vergabekammer widerspricht dieser Auffassung. Zwar ist in der VSVgV die Wahlmöglichkeit zwischen nichtoffenem Verfahren und dem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb verankert, da Verhandlungen oft erforderlich sind, aber auch in solchen Vergabeverfahren, in denen Verhandlungen nicht erforderlich sind, stehe den Auftraggebern diese Möglichkeit zur Verfügung. Des Weiteren beanstandet der Bieter, dass im Verhandlungsverfahren reine Preisverhandlungen unzulässig seien und mit dem Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens, nämlich der Abwicklung fachlich komplexer Aufträge nicht vereinbar seien. Preisverhandlungen bei im übrigen gleichbleibenden Leistungen dienen nur dazu, die Preise zu drücken und führen somit zu einer nachträglichen Veränderung des Ergebnisses eines einwandfrei durchgeführten Wettbewerbs um das wirtschaftlichste Angebot. Der Bieter erklärt, dass gegen den Gedanken des § 127 Abs. 4 S. 1 GWB verstoßen würde, also dass der Zuschlag willkürlich erteilt werden könne. Die Bieter wüssten nicht, ob sie im gleichen Umfang die Möglichkeit erhalten, über einzelne Preise zu verhandeln, sodass der Auftraggeber die Möglichkeit habe, die Rangfolge der Bieter, gerade bei einer Zuschlagsentscheidung allein nach dem Preis unmittelbar zu beeinflussen. Auch dem widersprach die Vergabekammer, da sich ein Verbot reiner Preisverhandlungen weder aus dem Gesetz noch aus der Rechtsprechung des BGH ergebe. Demzufolge sei es Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens, mit den Bietern über deren Angebote und Vertragspreise zu verhandeln, um gegebenenfalls durch Anpassung bereits abgegebener Angebote das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Der Preis spielt bei der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung eine wichtige Rolle und bildet im vorliegenden Verfahren sogar das einzige Zuschlagskriterium. Deswegen sei es fragwürdig, wenn im Rahmen der Verhandlungen der Preis nicht sogar das einzige Verhandlungskriterium sein könnte. Die Vergabekammer schließt damit, dass der Bieter selbst dann keine schützenswerte Position innehabe, wenn sein Erstangebot das wirtschaftlichste sei.

Vor dem OLG Düsseldorf

Das Oberlandesgericht in Düsseldorf bestätigte die Auffassung der Vergabekammer und hält reine Preisverhandlungen im Vergabeverfahren für zulässig. Anders als an anderen Stellen hat der Gesetzgeber in der VSVgV Verhandlungsinhalte nicht ausdrücklich beschränkt. § 119 Abs. 5 GWB definiert das Verhandlungsverfahren als ein Verfahren, in dem der Auftraggeber mit ausgewählten Unternehmen über ihr Angebot verhandelt und auch der Preis ist Bestandteil des Angebots. Gemäß des Vergabesenats kann der Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahren, also die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots, auch durch eine reine Preisverhandlung erfüllt werden. Der Vergabesenat stimmt zu, dass das Verhandlungsverfahren potenziell die Gefahr von Ungleichbehandlungen berge, da es weniger wettbewerbsintensiv und weitgehend formfrei konzipiert sei, was bei Verhandlungen über den Auftragsgegenstand gleichermaßen gelte wie bei solchen über den Preis. Um die Gleichbehandlung sicherzustellen sind hohe Anforderungen an die Dokumentation des Verhandlungsverfahrens, einschließlich der Verhandlungsgespräche zu stellen. Der Auftraggeber muss zur Wahrung der Grundsätze allen Bietern die gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben. Um die Gleichbehandlung sicherzustellen muss er einen wirksamen Geheimwettbewerb gewährleisten und sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen enthalten. Dies untersagt ihm auch Bieter gegeneinander auszuspielen.

Bedeutung für die Praxis

Dr. Daniel Soudry ist Fachanwalt für Vergaberecht in Berlin und berät bundesweit öffentliche Auftraggeber und Unternehmen bei Ausschreibungen, in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren und im Öffentlichen Wirtschaftsrecht. Im Vergabeblog.de vom 03/05/2021, Nr. 46908, resümiert er die vorliegende Entscheidung. Demnach mache das OLG Düsseldorf deutlich, dass Auftraggeber in alleiniger Verantwortung über den Gegenstand der Verhandlungen entscheiden und sich auch auf eine reine Preisverhandlung beschränken können. Der Vergabesenat sehe die Gefahr der Manipulation des Verfahrens, halte diese Bedenken aber nicht für durchgreifend, insofern das Verfahren eingehend und nachvollziehbar dokumentiert werde. Soudry erklärt, dass Bieter so der Gefahr des Preisdumping ausgesetzt seien und fürchten müssen, dass Auftraggeber über den Umweg des Verhandlungsverfahrens selbst bei Leistungen, die eigentlich inhaltlich feststehen, an Preisschrauben drehen, ohne dass es neben der günstigsten auch auf die beste Leistung ankomme.

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Hannah Simons

Hannah Simons ist seit 2020 für die ibau GmbH tätig. Als Redakteurin recherchiert und verfasst sie Artikel für den News-Bereich und das Glossar. Dabei verfolgt sie das Ziel komplexe Inhalte einfach und gut verständlich aufzubereiten.