Newcomer im Vergabeverfahren: Ihre Rechte als Chance!

Wenn es um die Vergabe öffentlicher Aufträge geht, stellt das Gesetz klare Anforderungen an Unternehmen. Gemäß § 122 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) dürfen öffentliche Aufträge nur an Unternehmen vergeben werden, die als „fachkundig und leistungsfähig“ gelten.

Die Eignung eines Unternehmens wird anhand verschiedener Kriterien geprüft, um sicherzustellen, dass Bieter:innen in der Lage sind, den Auftrag ordnungsgemäß und erfolgreich auszuführen. In § 122 Abs. 2 GWB werden folgende Eignungskriterien bestimmt:

1. Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung:
   Das Unternehmen muss notwendige Qualifikationen und Zulassungen verfügen.
2. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit:
   Gleichzeitig muss das Unternehmen in der Lage sein, den Auftrag finanziell zu stemmen. Es darf also nicht wirtschaftlich eingeschränkt sein, so dass der Auftrag gefährdet wird.
3. Technische und berufliche Leistungsfähigkeit:
   Es geht darum, ob das Unternehmen die nötige Erfahrung und technisches Knowhow hat, um die Anforderungen des Auftrags zu erfüllen.

Die Eignungskriterien müssen im angemessenen Verhältnis zum Auftrag stehen. Das bedeutet: Je komplexer der Auftrag, desto anspruchsvoller können die Anforderungen an die Eignung sein. Je mehr der Wettbewerb durch die Anforderungen eingeschränkt wird, desto detaillierter müssen die Gründe für diese Anforderungen begründet werden.

In der Praxis ist die Eignungsprüfung eine subjektive Entscheidung der Auftraggeber:innen. Sie müssen selbst entscheiden, ob das Unternehmen in der Lage sein zu scheint, den Auftrag wie gewünscht auszuführen. Diese Entscheidung basiert jedoch auf objektiven Informationen – meist handelt es sich dabei um Eigenerklärungen, Bescheinigungen oder Referenzen von früheren Projekten, die das Unternehmen vorlegt. Welche Nachweise genau vorgelegt werden müssen, wird von den Auftraggeber:innen in der Bekanntmachung des Verfahrens definiert.

Der Auftraggeber oder die Auftraggeberin kann für die Eignung einen bestimmten Mindestjahresumsatz verlangen, aber die Verhältnismäßigkeit wird in § 45 Abs. 2 VgV konkretisiert: Diese Mindestvoraussetzung für den Umsatz darf nur das Zweifache des Auftragswerts überschreiten, wenn aufgrund der Art des Auftragsgegenstandes spezielle Risiken bestehen.

Beispiel zur Veranschaulichung:

Wenn der Auftrag, zum Beispiel der Schulanbau, einen Wert von 1 Million Euro hat, dürfen Auftraggebende in der Regel einen Mindestjahresumsatz von maximal 2 Millionen Euro verlangen. Dieser Umsatz darf nur dann überschritten werden, wenn der Auftrag besondere Risiken mit sich bringt – das ist dann aber gut zu begründen.

Die Dauer des Auftrags spielt ebenfalls eine Rolle. Wenn der Auftrag über mehrere Jahre ausgeführt wird, wird der Auftragswert auf diese Jahre verteilt. Wird der Schulanbau beispielsweise in zwei Jahren umgesetzt, wird der Auftragswert durch zwei geteilt. In diesem Fall könnte der verlangte Mindestjahresumsatz höchstens 1 Million betragen.

Grundsätzlich schließen die rechtlichen Regelungen keine Newcomer:innen aus Vergabeverfahren aus. Ganz im Gegenteil: Gerade im Sinne der Wettbewerbsfreiheit sollen Newcomer:innen ebenso eine Chance erhalten, bei öffentlichen Aufträgen zu bieten wie erfahrene Unternehmen. Doch zwischen angefragten Umsatznachweisen und Referenzen von früheren Aufträgen ist es schwer Fuß zu fassen. Ist man noch nicht lange im Markt, entspricht man als Newcomer:in gegebenenfalls nicht den Eignungskriterien. Wie erhalten Newcomer:innen im Vergaberecht also eine Chance?

Was ist, wenn man keine Umsätze der letzten drei Jahre nachweisen kann?

Die Newcomer Regelung in § 45 Abs. 5 VgV hilft gerade in diesen Fällen. Können aus berechtigten Gründen bestimmte Unterlagen nicht erbracht werden, können andere Unterlagen eingereicht werden, die die wirtschaftliche oder finanzielle Leistungsfähigkeit bescheinigen. Das bedeutet konkret: Können Newcomer:innen beispielsweise keine Umsätze der letzten drei Jahre nachweisen, weil sie erst seit zwei Jahren tätig sind, können sie auch auf andere Nachweise zurückgreifen. Dazu gehören Bestätigungen der Bank oder des Steuerberaters über hinreichende Liquidität der Auftragsausführung. Am besten stimmt man sich in diesem Fall proaktiv durch Bieterfragen mit den Auftraggeber:innen ab, um eine schriftliche Dokumentation aufzubauen. Auf jeden Fall darf ein junges Unternehmen nicht aufgrund von fehlenden Umsatznachweisen allein vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden – es sei denn, es handelt sich um einen wesentlich komplexen Auftrag, bei dem die Voraussetzung einer Mindestgeschäftstätigkeit angemessen wäre. Konkrete Beispiele hierfür greifen wir im weiteren Verlauf auf.

Was ist, wenn man keine Referenzen über vergleichbare Aufträge hat?

Um die fachliche Eignung der Bieterinnen und Bieter überprüfen zu können, ist es für Arbeitgeber:innen üblich, eine Liste von Unternehmensreferenzen aus früheren Projekten zu verlangen. Für Unternehmen, die noch nicht über viele Referenzen verfügen – gerade Newcomer:innen – ist dies die schwierigste Hürde. Dennoch gibt es Möglichkeiten, auch eventuell mit weniger Referenzen als geeignet eingestuft zu werden.

Oftmals werden Referenzen akzeptiert, die sich auf vergleichbare Projekte beziehen und dadurch einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bietenden ermöglichen. Das heißt, sie müssen nicht identisch aus demselben Tätigkeitsfeld sein, sondern nur nach Art und Umfang ähnlich. Auch die Abwicklung von kleineren Projekten oder mehreren Projekten gleichzeitig kann aussagekräftig sein, da es durchaus etwas über die Eignung eines Unternehmens aussagt.

Grundsätzlich kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass Auftraggeber:innen konkrete Anforderungen an die Vergleichbarkeit des Auftrags mit vorherigen Leistungen stellen. So können sie Referenzen anfordern, die sich auf Objekte beziehen, die in ihrer Nutzungsart gleich sind. In diesem Fall haben Newcomer:innen die Möglichkeit, auf alternative Eignungsprüfungen zurückzugreifen.

Für Architekt:innen, Ingenieur:innen und Stadtplaner:innen ist aber auch § 75 Abs. 5 VgV interessant: Hier wird nämlich konkretisiert, dass die Nutzungsart von geleisteten Projekten unbedeutend für eine Referenz ist. Hier reicht es, Projekte anhand der Honorarzone zu beurteilen.

Wie bereits erwähnt, dürfen Newcomer:innen nicht aufgrund von fehlenden Umsatzzahlen nicht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Nur wenn es durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist und das Projekt eine gewisse Erfahrung voraussetzt, darf eine dreijährige Geschäftstätigkeit als Mindesteignungskriterium verlangt werden.

Ein derartiger Fall wurde im Beschluss vom 10. Dezember 2020 beurteilt. Ein Auftraggeber schrieb einen Bauauftrag für die Installation von Gasanlagen in einem Labor aus. Als Mindestanforderung forderte er, dass die Bieter:innen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit nachweisen müssen. Die Antragstellerin, ein neu gegründetes Unternehmen, trug in ihrem Formblatt für 2017 und 2018 einen Umsatz von null Euro ein, was zur Ablehnung ihres Angebots führte.

Die Antragstellerin argumentierte, sie verfüge über qualifiziertes Personal und sei geeignet. Die Vergabekammer Schleswig-Holstein wies den Antrag auf Nachprüfung allerdings zurück: Aufgrund der Komplexität des Bauvorhabens mit hohen Sicherheitsanforderungen war die Mindestanforderung gerechtfertigt. Eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit biete in diesem Fall eine höhere Gewährleistung für eine ordnungsgemäße Auftragsausführung.

Gerade durch diese Vergabehürden ist für Newcomer:innen der Einstieg in Vergabeverfahren schwierig. Oftmals können Erfahrungen im privaten Sektor gesammelt werden, bevor man an einem öffentlichen Vergabeverfahren teilnimmt. Aber auch der weitere Prozess kann mit einigen Schwierigkeiten verbunden sein. Daher stellen wir Ihnen weitere Tipps vor, mit denen Sie auf der sicheren Seite stehen!