Mietvertrag oder ausschreibungspflichtiger Bauauftrag?

Wo genau die Grenze liegt ist schwer zu sagen, doch eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) bringt ein wenig Licht in das Dunkel des Dauerkonfliktpunkts.

Mietvertrag oder ausschreibungspflichtiger Bauauftrag © LaCozza

Der EuGH hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem der Streitpunkt ein Dauerbrenner in der öffentlichen Beschaffungsdiskussion ist: Nämlich das Verhältnis von ausschreibungspflichtigen Bauaufträgen und vergabefreien Mietverträgen. Insbesondere dann, wenn ein Mietobjekt noch nicht gebaut wurde, stellt sich die Frage, wie stark der künftige Mieter die Gestaltung des Gebäudes beeinflussen darf, bevor die Grenze zu einem ausschreibungspflichtigen Bauauftrag überschritten wird. Holger Schröder ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht. Im Vergabeblog.de vom 10/05/2021 (Nr. 47001) erläutert er die Entscheidung des EuGH.

Der Fall: Wiener Wohnen

Wiener Wohnen ist die größte kommunale Hausverwaltung Europas. Im Mai 2012 hat sie einen mindestens 25 Jahre laufenden Mietvertrag abgeschlossen. Dieser umfasst die Etagen vom Erdgeschoss bis zum fünften Obergeschoss zweier Bauteile. Zudem bestand die Möglichkeit in einem der Bauteile noch die Stockwerke sechs bis acht anzumieten. Die Verbindung der Bauteile mit Brücken war optional vorgesehen. Die private Vermieterin und Grundstückseigentümerin verpflichtete sich dazu, den Bürokomplex zu errichten. Die baulichen Grundzüge waren im Januar 2012 bereits festgelegt.

2015 ging eine Beschwerde bezüglich des Mietvertrags bei der Europäischen Kommission ein. Sie reichte 2019 beim EuGH eine Vertragsverletzungsklage gegen Österreich ein, da der Abschluss des langfristigen Mietvertrags vor Errichtung der Immobilie einen öffentlichen Bauauftrag darstellen würde, insbesondere da Wiener Wohnen die Planung des Bürokomplexes stark beeinflusst habe und von üblichen Vorgaben eines Mieters keine Rede mehr sein könne. Die EU-Kommission behauptet, Wiener Wohnen habe die Gebäudegestaltung insbesondere hinsichtlich der Verbindungsbrücken und der Obergeschosse sechs bis acht beeinflusst. Zudem beruft sie sich auf das Fehlen einer Baugenehmigung, die lange Laufzeit des Mietvertrags, die von Wiener Wohnen beauftragte baubegleitende Kontrolle und die zu ausgeprägte Eigenart des Bauwerks.

Österreich erwidert, dass für Wiener Wohnen nur die Anmietung eines bestehenden oder komplett geplanten Bürokomplexes in Betracht gekommen sei. Eine im Februar 2012 beauftragte Standortanalyse habe ergeben, dass der Komplex bereits fertig geplant sei und kein Einfluss mehr auf die architektonische Gestaltung oder konkrete Projektplanung mehr genommen werden könne. Die Verbindungsbrücken seien als Teil des Komplexes geplant gewesen und die Obergeschosse sechs bis acht wären in jedem Fall hergestellt worden. In der Bau- und Ausstattungsbeschreibung seien nur Anforderungen festgelegt worden, denen jede zeitgemäße Büroimmobilie zu entsprechen habe. Zudem sei die Beauftragung eines externen Baukontrolleurs durch einen Mieter üblich. Außerdem gebe es auch andere Mieter, neben Wiener Wohnen und eine langfristige Mietdauer sei nötig gewesen, um große Flächen zu günstigen Preisen anmieten zu können.

Das Urteil:

Der EuGH erinnert zunächst daran, dass die Bezeichnung als Mietvertrag nicht erheblich dafür ist, ob es sich um ein ausschreibungspflichtiges Immobiliengeschäft handelt oder einen vergabegebundenen Bauauftrag. Haben wie hier zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Bauarbeiten noch nicht begonnen, kann der Vertrag nicht unmittelbar die Immobilienvermietung zum Ziel haben, sondern die Errichtung des Bürokomplexes der anschließend vermietet wird. Der EuGH erstreckt die Vergabeausnahme der Anmietung allerdings auch auf noch nicht errichtete Gebäude. Allerdings gilt diese Ausnahme nicht, wenn die Errichtung des Bauwerks den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen entspricht, also wenn dieser die Merkmale der Bauleistung festlegt oder zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung genommen hat. Dies trifft zu, wenn die verlangten Spezifikationen des öffentlichen Auftraggebers über die üblichen Vorgaben eines Mieters hinausgehen. Deshalb galt es zu prüfen, ob Wiener Wohnen einen entscheidenden Einfluss auf die Gestaltung des Bürokomplexes genommen hat. Dieser Einfluss muss die architektonische Struktur des Gebäudes betreffen, wie die Größe, die Außenwände oder tragenden Wände. Anforderungen, die lediglich die Gebäudeeinteilung berühren, müssen sich aufgrund ihrer Eigenart oder ihres Umfangs abheben, um als entscheidende Einflussnahme bewertet zu werden. Nach Ansicht der Luxemburger Richter hat die EU-Kommission nicht nachgewiesen, dass Wiener Wohnen auf die Pläne der privaten Vermieterin und Grundstückseigentümerin Einfluss genommen habe, insbesondere da zum Zeitpunkt der eigenen Standortanalyse im Februar 2012 die baulichen Grundzüge des Bürokomplexes bereits festgelegt waren. Darin waren auch die Stockwerke sechs bis acht und die Verbindungsbrücken vorgesehen. Somit kann keine Gestaltung der architektonischen Struktur durch Wiener Wohnen abgeleitet werden.

Auch die weiteren Gesichtspunkte, die fehlende Baugenehmigung, die lange Vertragslaufzeit, die Baukontrolle und die Eigenart des Gebäudes, sind laut EuGH ungeeignet, um den Mietvertrag in einen Bauauftrag umzudeuten. So sei eine fehlende Baugenehmigung bei Abschluss eines Mietvertrags bei Großbauvorhaben gängige Geschäftspraxis, da das Baugenehmigungsverfahren erst eingeleitet wird, wenn ausreichend Mietzusagen vorliegen. Zudem ist ein langer Mietvertrag nicht unüblich und belegt keinen öffentlichen Bauauftrag. Auch baubegleitende Kontrollen durch einen Mieter sind gewöhnlich, da dieser den Einzug in die Räumlichkeiten zum vorgesehenen Zeitpunkt sicherstellen will. Also hat Wiener Wohnen auch dadurch keinen entscheidenden Einfluss auf die Gestaltung des Bürokomplexes ausgeübt. Zuletzt führen die von Wiener Wohnen gestellten Anforderungen an die Eigenart des Bürokomplexes nicht darüber hinaus, was üblicherweise verlangt wird. Das Gebäude wurde als klassisches Bürogebäude konzipiert, ohne auf bestimmte Mieterkategorien oder Erfordernisse abzustellen. Nach Ansicht des EuGHs folgen die Bauteile einem üblichen Rastersystem, das einem Mieter eine passende und möglichst flexible Innenaufteilung gewährleistet. Insoweit ist es gewöhnlich, dass ein Mieter bestimmte Wünsche zu den Büroflächen äußert. Dazu gehören auch die Anforderungen von Wiener Wohnen. Dass geltende technische Normen eingehalten werden und das Gebäude auf den marktüblichen Stand der Technik gebracht werde, sei keine mieterunübliche Einflussnahme. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Anforderungen an die Verbesserung der Energieeffizienz. Der Wunsch eines künftigen Mieters, dass das Gebäude eine gewisse mittel- und langfristige Nachhaltigkeit aufweist und sich nicht auf aktuell geltende Standards beschränkt, kann nicht als übermäßige Anforderung gesehen werden. Die Zahl der mieterseitigen Anforderungen und ihr Detaillierungsgrad waren durchaus hoch, dennoch konnte die EU-Kommission nicht nachweisen, dass die gestellten Anforderungen die Nutzung des Komplexes als Bürogebäude durch nachfolgende Mieter in Frage stellen. Der EuGH kommt demnach zu dem Ergebnis, dass die aus den Anforderungen resultierenden Anpassungen nicht über das hinausgehen, was ein Mieter üblicherweise verlangen kann und somit kein öffentlicher Bauauftrag vorliegt.

Kommentar:

Rechtsanwalt Holger Schröder erläutert, dass die Entscheidung des EuGH zwar noch zur alten Vergabe-RL 2004/18/EG ergangen sei, sich aus dieser aber dennoch wertvolle Anhaltspunkte für die heute anwendbaren Vergabeausnahmen von Immobiliengeschäften und die tatbestandliche Auslegung des öffentlichen Bauauftrages gewinnen lassen. Die Richter bestätigen ihre bisherige Rechtsprechung hinsichtlich der Anmietung eines vorhandenen Gebäudes, wonach die Vergabeausnahme auch auf noch nicht errichtete Gebäude erstreckt werden kann. Allerdings sei diese Auslegung problematisch, da sie dem klaren Wortlaut zuwider spreche. Die angemeldeten Zweifel, ob sich die Ausnahme tatsächlich auf die Miete von nicht vorhandenen Gebäuden erstrecken kann, wurde ohne weitere Begründung zurückgewiesen.

Der EuGH zeigt erstmals auf, wann ein öffentlicher Bauauftrag vorliegt, nämlich dann, wenn die architektonische Struktur, also Größe, Außenwände und tragende Wände, beeinflusst wird. Insofern die Wünsche des Auftraggebers nur die Gebäudeeinteilung betreffen, müssen sie von erheblichem Gewicht sein, um einen öffentlichen Bauauftrag annehmen zu können. Dies dürfte der Fall sein, wenn die Anforderungen denen eines wirklichen Bauherren entsprechen. Schröder begrüßt, dass der EuGH klar stellt, dass das Fehlen einer Baugenehmigung, die lange Vertragslaufzeit oder die mieterseitige Baukontrolle per se keinen öffentlichen Bauauftrag begründen. Das gleiche gilt auch grundsätzlich für die zahlreichen und detaillierten Mietanforderungen von Wiener Wohnen.

Schröder rechnet mit weiteren Vertragsverletzungsklagen und Vorabentscheidungen, da die wirtschaftliche Bedeutung des Immobiliengeschäfts immens sei. Das vorliegende Urteil zeige erneut, welche Bedeutung den jeweiligen Einzelfallumständen bei der vergaberechtlichen Bewertung zukomme und welche juristischen Unwägbarkeiten bei der Abgrenzung von vergabefreien Immobilienbedarfsgeschäften und ausschreibungspflichtigen Bauaufträgen weiter bestehen. Dies wird insbesondere durch die gegensätzliche Rechtseinschätzung der Generalanwaltschaft bestätigt, die hier einen öffentlichen Bauauftrag angenommen hatte. Deswegen seien öffentliche Auftraggeber gut beraten vor allem Vergabeausnahmen kritisch und unvoreingenommen zu beurteilen.

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Hannah Simons

Hannah Simons ist seit 2020 für die ibau GmbH tätig. Als Redakteurin recherchiert und verfasst sie Artikel für den News-Bereich und das Glossar. Dabei verfolgt sie das Ziel komplexe Inhalte einfach und gut verständlich aufzubereiten.