Marktzutrittsbeschränkungen für Newcomer sind rechtens

In einigen Fällen dürfen Auftraggeber als Mindestanforderung eine Mindestdauer der Geschäftstätigkeit bestimmen, obwohl diese zu Marktzutrittsbeschränkungen führt.

Marktzutrittsbeschränkungen sind zulässig © sebra

Für Newcomer ist es oft schwer, an öffentlichen Ausschreibungen teilzunehmen, da eine bestimmte Erfahrung als Mindestanforderung festgelegt ist. Solche Marktzutrittsbeschränkungen, die etwa eine Mindestzahl von vergleichbaren Referenzobjekten oder eine Mindestdauer der Geschäftstätigkeit beinhalten, sind oft Anlass für Nachprüfungsverfahren. Auch das OLG Schleswig hat kürzlich über einen solchen Fall entscheiden müssen und dabei konkretisiert unter welchen Voraussetzungen Auftraggeber Erfahrungen als Mindestanforderungen diktieren dürfen.

Der Fall:

Im Jahr 2020 wurde im Zusammenhang mit einem Labor-Neubau ein Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen zur Druckluft- und Laborgasversorgung ausgeschrieben. In der EU-Bekanntmachung wurde als Voraussetzung eine mindestens drei Jahre bestehende Geschäftstätigkeit genannt und in einem verlinkten Formblatt mussten die Umsätze der letzten drei Jahre eingetragen werden. Die spätere Antragstellerin trug für die Jahre 2017 und 2018 einen Umsatz von null Euro ein, weshalb sie vom Auftraggeber ausgeschlossen wurde. Nach erfolgloser Rüge wendete sie sich an die Vergabekammer Schleswig-Holstein, mit der Begründung, dass das Unternehmen trotz der erst kurzen Geschäftstätigkeit über qualifiziertes Fachpersonal verfüge und somit hinreichend geeignet sei. Der Nachprüfungsantrag wurde unbegründet zurückgewiesen und sie legte umgehend Beschwerde beim Vergabesenat des OLG Schleswig ein. Allerdings wies auch dieser die Beschwerde zurück, da der Auftraggeber eine Mindestanforderung dieser Art stellen und somit das Angebot der Antragstellerin wegen mangelnder Eignung zurückweisen dürfe. Obwohl es sich dabei um eine Marktzutrittsbeschränkung handle, sei die Mindestanforderung aus Sicht des Vergabesenats gerechtfertigt, da die zu vergebende Leistung eine besondere Erfahrung des Auftragnehmers erfordere. Die Leistung sei im Rahmen eines großen und komplexen Bauvorhabens zu erbringen. Dies setze besondere Sicherheitsanforderungen sowie fachlich hohe Anforderungen voraus. Außerdem sei die Koordination einer Vielzahl von Schnittstellen mit anderen Gewerken erforderlich und der Auftragnehmer müsse die verhältnismäßig hohen Kosten für die Beschaffung von Material vorfinanzieren. Unternehmen mit längerer Erfahrung böten eine höhere Gewähr für eine ordnungsgemäße Leistungsdurchführung. Zudem habe die Mindestanforderung keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zur Folge, da genügend Unternehmen diese Mindestanforderung erfüllen.

Kommentar:

Lars Lange, Rechtsanwalt bei der Menold Bezler Partnerschaft mbB in Stuttgart, kommentiert den vorliegenden Fall im Vergabeblog.de vom 17/05/2021 (Nr. 47004). Die Entscheidung reihe sich in die ständige Rechtsprechung ein, nach der besondere Erfahrungen als Mindestanforderungen rechtlich zulässig sind. Die Markzutrittsbeschränkungen würden durch das Interesse des Auftraggebers an der ordnungsgemäßen Auftragsausführung überwiegen. Dies betrifft insbesondere komplexere Bauvorhaben, denn die Mindestanforderung muss durch die Komplexität gerechtfertigt werden. Allerdings ist zu beachten, dass die Mindestanforderung explizit in der EU-Bekanntmachung benannt werden muss, die reine Aufforderung, die Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre bekannt zu machen, reicht nicht. Lange rät, dass Mindestanforderungen, die zu Markteintrittshürden führen, unter Berücksichtigung des konkreten Leistungsstandards und der Gegebenheit des jeweiligen Marktes sorgfältig begründet und dokumentiert werden müssen. Dies gelte insbesondere bei relativ neuen Märkten, beispielsweise dem Breitbandausbau, die denen verhältnismäßig wenige Unternehmen existieren, die die Mindestanforderung erfüllen.

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Hannah Simons

Hannah Simons ist seit 2020 für die ibau GmbH tätig. Als Redakteurin recherchiert und verfasst sie Artikel für den News-Bereich und das Glossar. Dabei verfolgt sie das Ziel komplexe Inhalte einfach und gut verständlich aufzubereiten.