Bieter vor sinnlosen Nachprüfungsverfahren bewahren

Wenn Auftraggeber Bieter nicht darüber aufklären, dass sie im Falle eines Nachprüfungsverfahrens keine Chance hätten, so tragen diese sämtliche Kosten des Verfahrens.

Nachprüfungsverfahren verhindern © Zerbor / stock.adobe.com

Der Fall: 2019 schrieb ein Auftraggeber im offenen Verfahren europaweit einen Auftrag über Rohbauarbeiten aus. Das einzige Zuschlagskriterium: der Preis. Zudem sollten Eignungserklärungen der jeweiligen als Nachunternehmer einzusetzenden Unternehmen auf Nachfrage abgegeben werden. Drei Unternehmen gaben Angebote ab und sowohl das Erst- als auch das Zweitplatzierte wurden dazu aufgefordert, die Eignungserklärungen abzugeben. Da dies bei beiden Unternehmen nur unvollständig geschah, entschied der Auftraggeber, dem Drittplatzierten den Zuschlag zu erteilen.

Der Auftraggeber klärte den Bieter nicht darüber auf, dass das Verfahren keinen Erfolg haben würde

Der ursprünglich Zweitplatzierte war damit nicht einverstanden, rügte den Ausschluss und kündigte im Fall der Nichtabhilfe ausdrücklich einen Nachprüfungsantrag an. Der Auftraggeber wies die Rüge zurück. Allerdings teilte er dem Bieter nicht mit, dass er aus dem gleichen Grund ausgeschlossen wurde, wie der Erstplatzierte und er somit das Nachprüfungsverfahren gar nicht gewinnen konnte. Denn wenn der Antragsteller mit seiner Nachprüfung erfolgreich wäre, müsste auch der Ausschluss des Erstplatzierten zurückgenommen werden. In dieser Unwissenheit leitete der Antragsteller bei der Vergabekammer Rheinland-Pfalz ein Nachprüfungsverfahren ein, um eine Untersagung der beabsichtigten Zuschlagserteilung sowie eine erneute Auswertung ihres Angebots zu erlangen. Erst in der Antragserwiderung legte der Auftraggeber offen, dass die Angebote der erst- und zweitplatzierten Unternehmen aus den gleichen Gründen ausgeschlossen wurden. Daraufhin nahm der Antragsteller den Nachprüfungsantrag umgehend zurück. Es wurde nur noch darum gestritten, wer die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Die Entscheidung fiel in zweiter Instanz durch den Vergabesenat beim OLG Koblenz.

Es besteht ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter

Das OLG Koblenz hat sich mit der Frage beschäftigt, ob der Auftraggeber verpflichtet gewesen war, dem Antragsteller mitzuteilen, dass der Ausschluss aus dem gleichen Grund geschah wie beim Erstplatzierten. Das bejaht das OLG, spätestens in der Rügeerwiderung hätte dies geschehen müssen, da sich aus § 241 Abs. 2 BGB eine Pflicht ableiten lasse, die Antragsteller vor einem sinnlosen Nachprüfungsverfahren zu bewahren. Zwischen Auftraggeber und Bieter eines Vergabeverfahrens entsteht ein vorvertragliches Schuldverhältnis mit wechselseitigen Rechten und Pflichten, so auch der Pflicht, auf die Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Rücksicht zu nehmen und diesen durch Aufklärung vor einer Selbstschädigung zu bewahren. Auf die Kostenentscheidung des Vergabesenats hat sich dies dahingehend ausgewirkt, dass der Auftraggeber seine Aufwendungen, insbesondere die Anwaltskosten, sowie die Gebühr des Nachprüfungsverfahren selbst tragen muss. Da er jedoch nach § 8 Abs. 1 VwKostG persönliche Gebührenfreiheit genießt, kommen auf den Auftraggeber im Endeffekt nur die eigenen Anwaltskosten zu. Die Anwaltskosten des Antragstellers müsse dieser allerdings selbst tragen. Diese Entscheidung liegt in den unterschiedlichen und kompliziert ausgestalteten Vorschriften des GWB zur Kostentragung im Nachprüfungsverfahren begründet. Die Auferlegung der Kosten anderer Beteiligter wird in § 182 Abs. 4 Satz 3 BWB mit billigem Ermessen geregelt. Dabei komme es in erster Linie darauf an, welcher Beteiligte im Verfahren unterlegen wäre. Es sei allerdings nicht erkennbar, dass Verschuldungsgesichtspunkte mit einbezogen werden dürften. Da die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren verloren hätte, konnten ihre Anwaltskosten nur ihr selbst auferlegt werden.

Der Auftraggeber muss sämtliche Verfahrenskosten tragen

Dr. Michael Sitsen, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht (Vergabeblog.de vom 18. Februar 2021) bewertet es als richtig, dass den Auftraggeber Informations- und Rücksichtspflichten treffen, um den Bieter vor Verletzungen seiner Rechte, Rechtsgüter und Interessen zu schützen, da sich zwischen Auftraggeber und Bieter immer ein Informationsgefälle bilde. Auch sei es korrekt, diese Rücksichtnahmepflicht aus einem vorvertraglichen Vertrauensschuldverhältnis herzuleiten, denn das ein solcher entstehe, entspreche der einhelligen Auffassung. Als diskussionsbedürftig bewertet Sitsen hingegen die Auffassung des Gerichts, dass Verschuldungsgesichtspunkte bei der Entscheidung über die Anwaltskosten des Antragstellers nicht berücksichtigt werden müssen. Sitsen vertritt den Standpunkt, dass sich auch dies unter billiges Ermessen fassen ließe, da mit diesem Terminus bereits signalisiert wurde, dass der Spielraum besonders groß sei. Allerdings habe die Antragstellerin auch die Möglichkeit, sich die Kosten auf Grundlage von § 241 Abs. 2 BGB außerhalb des Nachprüfungsverfahrens vom Auftraggeber erstatten zu lassen, da diese Kosten einen durch den Auftraggeber verschuldeten Schaden darstellen. Aus prozessualen Gründen sei dies vom Vergabesenat nicht berücksichtigt worden. Den zivilrechtlichen Anspruch auf Schadensersatz könne der Antragsteller allerdings vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. In der Praxis sei häufig zu beobachten, dass die Auftraggeber die Bieter offenen Auges ins offene Messer laufen lassen. Dies sei sowohl für den Bieter als auch für den Auftraggeber eine missliche Situation, da dadurch ein Nachprüfungsverfahren geradezu provoziert würde. Sitsen bewertet die Entscheidung des OLG Koblenz als guten Grund, es künftig anders und besser zu machen. Auftraggeber sollten Bieter im Fall einer Rüge mitteilen, wenn ein Nachprüfungsverfahren nicht erfolgversprechend ist, ansonsten trägt der Auftraggeber das Risiko und sämtliche Kosten.

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Hannah Simons

Hannah Simons ist seit 2020 für die ibau GmbH tätig. Als Redakteurin recherchiert und verfasst sie Artikel für den News-Bereich und das Glossar. Dabei verfolgt sie das Ziel komplexe Inhalte einfach und gut verständlich aufzubereiten.